刑事诉讼中被追诉人及其家属证据知悉权研究

韩　旭

摘 要:证据知悉权是被追诉人及其家属知情权的核心内容。我国刑事诉讼中阅卷制度的权利主体是辩护律师,学界对辩护律师阅卷权问题给予了较多研究,而对被追诉人及其家属证据知悉权问题则关注不够。核心问题有三个:一是无律师帮助的被追诉人证据知悉权的实现问题。二是有律师帮助的被追诉人的证据知悉权问题,即辩护律师能否将阅卷取得的证据材料披露给被追诉人。三是被追诉人家属的证据知悉权问题,即律师能否将阅卷、会见和调查取证所获得的证据材料向被追诉人家属披露。这三个问题无论在理论上还是在实践中都具有争议性,实有从法理上予以探讨的必要。应当在证据知悉权与相关权益进行权衡的基础上,制定解决问题的若干规则。

关键词:被追诉人;家属;证据知悉权;保障;限制

中图分类号:DF73

文献标识码:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.05.12

我国刑事诉讼中阅卷制度的权利主体是辩护律师,近年来学界对辩护律师阅卷权问题给予了较多研究,而对被追诉人及其家属证据知悉权问题则关注不够,尤其是对以下三个方面的问题更是缺乏深入系统的研究:一是没有律师帮助的被追诉人证据知悉权的实现问题;二是有律师帮助的被追诉人证据知悉权问题,即辩护律师能否将阅卷取得的证据材料披露给被追诉人;三是被追诉人家属的证据知悉权问题,即律师能否将阅卷、会见和调查取证所获得的证据材料向被追诉人家属披露。以上三个问题不仅在理论上比较模糊,而且在实践中也具有很大的争议性。证据知悉权作为刑事诉讼中被追诉人及其家属知情权的核心内容,实有从法理上予以探讨的必要。

一、无律师帮助的被追诉人证据知悉权问题

(一)赋予无律师帮助的被追诉人证据知悉权的必要性

建立证据开示制度的国家,证据开示一般都要求由律师参与,这与国外发达的法律援助制度和对被追诉人辩护权予以充分保障分不开。在我国,被追诉人由于经济原因在涉嫌犯罪时大多数人并没有聘请律师,而我国法律援助制度又不发达,不但指定辩护的范围比较狭窄(目前仅限于三类人员即未成年人、盲聋哑人和可能判处死刑的人),而且承担法律援助义务的律师只有在审判阶段才能介入,从而导致我国刑事案件律师参与率较低的现实。既然国家法律援助不可能全面铺开并惠及每一个被追诉人,那么对于没有律师参与辩护的案件,就存在被追诉人是否应当享有证据知悉权的问题。笔者认为,无律师参与案件的被追诉人仍应享有证据知悉权。

1. 证据知悉权乃被追诉人辩护权的重要组成部分

刑事诉讼中被追诉人对证据的知悉是其进行辩护防御的基础,证据知悉权乃辩护权的重要组成部分。《公民权利和政治权利国际公约》规定:被刑事指控的个人有权获得相当的时间和便利准备他的辩护。联合国人权事务委员会已经明确指出:“‘便利必须包括辩方能够获得文件和其他必要的证据,以准备其案件的辩护。”[1] “相当的便利”这个词在公约的英文版本中用的是“adequate facilities”——这个词的含义主要指足够的物质和设施方面的条件,如得到辩护所需要的文件、材料、证人等等。《美国联邦刑事诉讼规则》第16条规定的证据开示的权利主体就是被告人,根据被告人的请求,政府应当将掌握的有关证据资料对被告人公开,并供其审查、复制或照相。我国台湾地区学者也认为,辩护人的阅卷权,属于被告最为重要的辩护权利,法理基础导源于听审原则之下被告的请求资讯权,而阅卷制度正是保障审判阶段被告获悉充分资讯并据以调整辩护方向的重要机制。因此,阅卷权的权利主体应该是被告人[2]。

既然国际公约、国外立法抑或学者见解均把证据知悉权视为被追诉人的诉讼权利,那么为什么大陆法系国家和地区的立法一般都将阅卷权的主体规定为辩护人(主要是律师)?一个重要原因,是基于对控方卷证安全保障等技术方面因素的现实考量。例如,德国立法者认为如果允许被告人可以接触案件卷宗,被告人有可能毁灭、损坏或丢失卷宗,所以查阅卷宗的权利只限于辩护人[3]。我国台湾地区学者林钰雄亦认为,虽然权利主体是被告人,但行使权限则在其辩护人,这是就被告人的防御权利与证据的保全必要之间的立法权衡后的结果,理由无他,因为卷宗与证物是认定本案犯罪事实的重要基础。由于被告对于本案的利害关系过大,如果容许被告本人行使阅卷权,难保被告不会篡改或湮灭卷证;相较之下,辩护律师与本案的利害极其有限,辩护律师因为一个案件的辩护利益就冒着篡改或湮灭卷证的危险,几率毕竟较低。基于此种利害考量,我国台湾的立法一方面承认此项属于被告的防御权利,另一方面却限制其仅能通过辩护人行使之[2]172。这种权利主体与权利行使主体的二元分离既在一定程度上保障了辩方的证据知悉权,也避免了卷证遭到毁损的风险。如果我们否认被追诉人的证据知悉权,就会导致一个悖论:作为原始权利主体的被追诉人享有辩护权却没有证据知悉权,而作为派生权利主体、代为行使辩护权的律师反而享有证据知悉权。无论如何,这在理论上是说不通的。

2.基于法庭质证和有效辩护的需要

在无法先悉控诉证据并据此进行必要证据准备的情况下,被追诉人所谓的“自行辩护权”可能只具有形式上的意义,辩护效果将大打折扣。由于证人普遍不出庭作证,庭审中公诉人员对证据材料又大多采取摘要式或节录式宣读的方式,且对于那些能够削弱指控而对被告人有利的证据材料,控方一般不会向法庭举证,因此,如果被追诉人事先不能全面知悉控方的证据情况,无疑使其失去了辩护的武器装备,被告人在庭审中只能处于“被动挨打”的境地,不符合国际公约中 “被指控人有相当的时间和便利准备他的辩护”这一公正审判的最低限度要求。此外,被追诉人在不了解指控证据的情形下,可能会存在片面甚至错误认识,有的甚至会存在侥幸心理,认为自己的一些犯罪证据侦控机关可能还没有掌握,因此本该认罪的却拒不认罪,本该作量刑辩护的却作无罪辩护,从而使辩护无的放矢,大大损害辩护的效果。

3.有利于促进案件及时正确的处理

对于侦控方取得的证据材料,如果侦控机关能够及时披露给被追诉人,不仅可以给其提供一个核对真伪、提出反驳的机会,而且能够在充分听取被追诉人意见的基础上,及时发现新的线索,调整调查取证方向。这既有利于案件的正确处理,又可加快诉讼进程,避免和减少诉讼资源的浪费。

4.有利于实现法律上的平等保护

限制无律师参与案件中被追诉人的证据知悉权,将有违法律适用上人人平等的原则,使证据知悉权成为能请得起律师的少数有钱人的“专利”,这对大多数请不起律师的被追诉人来讲则是不公平的。一项制度设立和实施的目的,是应使大多数同类主体能够享用并受益;如果只对少数能请得起律师的案件进行证据披露,那就意味着刑事案件中只有少部分人受惠,而对请不起律师的占刑事案件总数约70%的被追诉人来说则无法享受到阅卷制度所带来的利益,从而无法达到制度设置的目的。

(二)无律师帮助的被追诉人证据知悉权的实现

1.国外被追诉人证据知悉权的实现路径

在国外,一般都有被追诉人直接获取侦控方证据材料的规定。例如,意大利做法是明确规定司法机关具有告知义务,侦控机关应当告知被调查人与侦控有关的事实及现有的证据材料,在不妨碍侦查工作的情况下甚至告知其证据来源[4]。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第217条规定:侦查终结后,侦查员应将装订成册并编注页码的刑事案件材料提交给刑事被告人,物证也应一并提交;根据刑事被告人的请求还要提交照片、录音和录像资料、电影胶片以及其他侦查行为笔录的附件。在了解有若干卷的刑事案件材料的过程中,刑事被告人有权重复翻阅任何一卷,摘抄任何材料的任何部分,复制文件,包括使用技术手段制作复印件。刑事被告人了解刑事案件材料所必需的时间不受限制[5]。《瑞典诉讼法典》规定:一旦作出起诉决定,嫌疑人有权经申请获得侦查期间的记录或笔记的复印件[6]。

2.我国被追诉人证据知悉权实现的程序保障及其规制

首先,关于被追诉人证据知悉的范围。我国《刑诉法》中的一些零散规定包含了被追诉人证据知悉的内容,例如,《刑诉法》第95条规定:“讯问笔录应当交由犯罪嫌疑人核对,对于没有阅读能力的,应当向他宣读……”;第121条规定:“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请,可以补充鉴定或者重新鉴定。”从这些规定可以看出,除了讯问笔录外,被追诉人在审前阶段真正可以知悉的控方证据材料只有鉴定结论。被追诉人不仅知悉的证据种类和范围狭窄,而且缺乏专门程序予以保障。为了增强被追诉人的辩护防御能力,应当扩大被追诉人对侦控方证据材料的知悉范围。笔者认为,原则上被追诉人在侦查、起诉和审判阶段对控方证据材料均享有知悉权,但知悉的证据材料范围在不同的诉讼阶段应有所不同。在侦查阶段,侦查机关收集的实物证据(物证、书证、视听资料)、所作的鉴定结论和勘验检查笔录以及讯问笔录都应当及时披露给被追诉人。之所以如此,一方面是因为侦查阶段实行“侦查密行原则”,基于保守侦查秘密的需要[7],为了维持侦查机关的信息资源优势,某些证据材料不宜对外公开;另一方面是考虑到实物证据、勘验检查笔录以及鉴定结论稳定性较强,受到外部影响的可能性较小,被追诉人对这些证据材料的知悉不仅不会对侦查活动造成妨碍,反而有利于其辩护权的行使。正是基于平衡侦查秘密与被追诉人证据知悉权的需要才作出上述的制度安排。在审查起诉阶段和审判阶段,被追诉人除有权知悉上述证据材料外,原则上还可以知悉侦控方调查取得的证人证言、被害人陈述等言词证据。这主要是基于以下两方面的考虑:一是在审查起诉阶段案件,侦查已经结束,主要证据已经收集完毕且得到固定,被追诉人实施妨害证据行为的危险性较小;二是在案件进入审查起诉阶段以后,各种证据材料已经公开,侦查机关在侦查阶段对信息资源的垄断应当让位于控辩双方对侦查成果的平等共享。为避免被追诉人因缺乏律师帮助而使其证据知悉权受到减损,故在审查起诉阶段和审判阶段原则上应当赋予被追诉人知悉侦控方言词证据的权利。

其次,被追诉人证据知悉的方式。这可以分为两种情况:一种是侦查阶段的证据知悉方式;另一种是审查起诉阶段和审判阶段的证据知悉方式。在侦查阶段,被追诉人对控方证据的知悉一方面可以通过侦查机关实施勘验检查、搜查扣押等侦查行为时的在场权得以实现;另一方面侦查机关可以将取得的物证、书证等实物证据交由被追诉人辨认,将鉴定结论的内容告知被追诉人并征求其意见,以及将讯问笔录交由被追诉人阅读核对等方式达到证据知悉的目的。在案件移送审查起诉之后,检察人员在讯问犯罪嫌疑人并听取其意见之前,应当制作言词证据目录,列明证明对象, 并附上证据复印件,一并送达给嫌疑人。这种做法既可以保障被追诉人证据知悉权的实现,又可以避免被追诉人因直接接触原始证据材料而造成毁损之虞。如果在审查起诉阶段检察机关未按要求向嫌疑人披露证据材料,那么在案件起诉到法院之后被告人除有权要求法院披露检察机关应当披露的证据外,还有权要求法院披露检察机关在审查起诉阶段补充收集的新证据。我国一些地方在进行证据开示试点时也曾采用类似的做法,应在总结试点经验的基础上,待条件成熟时在全国范围逐步推广。例如,山东省寿光市证据开示试点的做法是由检察机关根据侦查卷宗制作详细的证据目录,而且对于主要证据必须在证据目录中表明证明对象与证据的关键内容。人民法院在向被告人送达起诉书副本时可以同时向被告人送达该证据目录,通过证据目录中表明的证据来源、证明对象来间接地达到证据开示的目的[8]。

其三,对被追诉人证据知悉权的限制。在承认被追诉人享有证据知悉权这一原则的同时,还应当设置若干例外规定,以限制其对某些特定证据材料的知悉。笔者认为,对涉及国家秘密的证据材料、有关“线人”和举报人身份的资料、同案人在逃的信息资料、一旦知悉后可能会妨碍其他案件侦查的证据材料,等等,被追诉人原则上无权知悉。国外对被追诉人证据知悉权也有一些限制性规定:在德国,“如果被告人没有辩护人,他可以向检察官要求卷宗副本,他的要求应当得到满足,除非如果他从卷宗中获得信息可能会危害侦查或他人的主要权利。”[9]这种原则性与灵活性的统一既保障了被追诉人的证据知悉权,解决了因无律师参与而不能进行证据开示的难题,达到了对刑事诉讼中被追诉人平等保护的目的,又避免了因被追诉人提前知悉某些证据内容而可能产生的妨碍诉讼秩序的问题。总体上看,直接对被追诉人进行证据披露虽然增加了诉讼成本支出,但是被追诉人的证据知悉权和辩护权却得到了较为周全的保护。

最后,对相关主体权利和司法利益的保护。在保障被追诉人证据知悉权的同时,还要考虑到被追诉人滥用证据知悉权的可能性。被追诉人对证人证言和被害人陈述内容的提前知悉,有可能会造成打击报复证人、故意毁灭证据以及利诱、威胁证人、被害人作伪证等不利后果。因此,一方面要保障被追诉人的证据知悉权,另一方面还要保护相关主体的权益和司法利益不受侵害,这就需要建立相应的保护性措施。对于已经被羁押的被追诉人,由于其行动自由受到限制,其利用证据知悉机会直接实施妨害证据行为的可能性较小。对于那些未被采取强制措施或者被采取取保候审、监视居住措施的被追诉人,因其人身自由未受限制或仅在一定程度上受到限制,这就为其利用证据知悉机会打击报复证人、实施妨害证据行为提供了便利和可能。为了防止上述行为的发生,可考虑采取以下应对和保护措施:检察机关、法院在向未被羁押的被追诉人送达证据目录、证据复印件时,可以根据案件的具体情况同时发布“禁止令”,禁止其在诉讼进行期间接触特定的证人和被害人,对于违反者,检察机关和法院可以撤销原来的取保候审或监视居住决定,转为逮捕予以羁押。

二、有律师帮助的被追诉人证据知悉权问题

既然无律师帮助的被追诉人有直接知悉证据的权利,那么在有辩护律师帮助的情况下,尽管律师已代为行使了证据知悉权,被追诉人仍应享有通过律师间接知悉证据的权利。在有律师参与的情况下,是否意味着辩护律师可以将自己查阅、摘抄和复制的证据材料毫无保留地披露给被追诉人?对这一问题的回答,首先涉及到一个基本的理论问题,这就是辩护律师在刑事诉讼中的角色定位问题。

(一) 辩护律师角色定位之不同对被追诉人证据知悉权的影响

辩护律师在刑事诉讼中是否具有独立的诉讼地位将直接影响到其对被追诉人证据披露的范围问题。如果把辩护律师定位为被追诉人的诉讼代理人,那么律师就应毫无保留地将阅卷内容以不同方式完全披露给被追诉人才算尽到其职责;如果将辩护律师定位为不受当事人意志约束的独立诉讼主体,那么辩护律师向当事人披露证据材料的范围将会受到一定程度的限制。例如,特殊性侵害案件被害人的住址及其他详细资料,是否属于阅卷权的范围?立法者必须权衡被告防御权的保障以及被害人的保护,而如何权衡又与辩护人角色定位息息相关:如果辩护人是纯粹的被告代理人,其经由阅卷所得知的资讯必须告知甚至于交付被告本人;反之,若能贯彻辩护人的自主地位以及公益角色,辩护人经由阅卷获得资讯而自主拟定辩护策略,不受被告本人之拘束,并且也不应告知其被害人的详细资讯[2]172。在德国的刑事诉讼中,辩护人既不是被告人的纯粹的代言人,也不是中立的司法官员,而是刑事司法制度中的独立机构。德国的法学理论之所以强调辩护人的独立地位,是为了防止其听命于当事人的不合理要求;而且,只有辩护人具有独立地位,他才能与法院和检察官在平等的层面上进行谈判和辩论[9]65。我国台湾地区理论和实务上将辩护人视为整个刑事司法体系中自主的司法单元,这主要是基于辩护人担当一定公益功能并且独立于被告意思之外的自主地位。因而,相较于被告,辩护人必须符合更高标准的行事准则[2]162。我国学者也认为独立性是律师职业的根本属性,律师职业独立于当事人,就是要求律师要始终与当事人保持职业距离[13]163。我国新修订的《律师法》规定:“律师应当维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义。律师执业必须遵守宪法和法律,恪守律师职业道德和执业纪律。”可见,我国律师也不是被单纯视为当事人的代言人,而是被定位为独立的诉讼主体,遵守比当事人更高的行为准则;在维护当事人合法权益的同时,还要承担一定的公益功能,即维护法律的正确实施、维护社会公平和正义,并且要恪守职业道德和纪律。“律师所提供的服务和技能可以有偿,但他们的人格和政治信念则不然。……当事人用金钱换来的忠诚是有限的,因为,律师的职业人格中还有为公共事业作贡献的成分。”[11]既然辩护律师不是被追诉人的代言人和传话筒,具有维护公平正义的职责,那么其就不能理所当然地将阅卷取得的证据材料全部传达或送达给被追诉人,否则在维护被追诉人利益的同时,可能危及相关主体的合法权益,损害社会的公平正义。

(二)辩护律师向被追诉人披露证据材料的规则

我国现行法律法规对辩护律师能否向被追诉人披露证据材料缺乏规定,一些行业规范和地方性文件倾向于限制律师做出此种披露。例如,中华全国律协制定的《律师办理刑事案件规范》规定:“律师摘抄、复制的材料应当保密。”但是,该规范没有明确律师保密的对象,究竟是向当事人保密还是向当事人以外的第三人保密?为贯彻落实新修订的《律师法》,江西省景德镇市人民检察院、景德镇市司法局联合制定了《关于审查起诉阶段实施律师法的若干意见(试行)》,该《意见》第14条规定:“律师在审查起诉阶段对阅卷所获得的案件信息负有严格保密的义务,在审查起诉阶段不得公开。”第15条规定:“律师通过阅卷所获取的案件证据和证人情况,不得透露给包括案件当事人在内的其他任何人。”(注:该《意见》内容见 http://www.jxlawyer.com/news_view.asp?newsid=457, 2009年2月08日。)有学者也认为,律师在侦查、审查起诉和审判阶段对了解到的案情,除涉嫌罪名外,应该一律向委托人严格保密。其理由主要是“委托人有可能成为干扰侦查和审判的因素”,为防止委托人的行为对侦查和审判活动可能造成的妨碍,律师没有必要把阅卷的情况向委托人或被告人通报[10]161-163。上述行业规范、地方性文件的规定以及学者观点的缺陷在于过分强调律师的保密义务而忽视了对被追诉人证据知悉权和辩护权的保障,因而有失偏颇。

1.辩护律师对阅卷所取得的证据材料原则上有权披露给被追诉人

一是由律师对当事人的忠实义务所决定。律师对当事人的“忠实义务”要求律师以当事人利益为中心,在不违反诚实义务的情况下,为当事人争取最佳的法律待遇[12]。律师在大多数情况下是基于被追诉人的委托而参与诉讼,作为被委托人的律师是为委托人提供法律帮助和服务的,应当在不违反法律和职业道德的前提下最大限度地维护当事人的合法权益。从我国新《律师法》对律师性质的定位看,“律师是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。律师应当维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义”。可见,新法的一个突出特点就是强调了律师为当事人服务的属性,并且把律师“维护当事人的合法权益”放在“三个维护”之首,这也体现了律师负有并履行对当事人忠实义务的意蕴。

二是律师与当事人自由交流案件信息是开展辩护活动不可或缺的内容。辩护律师对证据的知悉并不能完全代替被追诉人本人对证据的知悉,被追诉人作为案件当事人,对证据知悉有着更强烈的愿望和动机,对指控证据材料的真伪和案件事实具有比辩护律师更大的发言权。如果律师能将控方证据情况及时告知委托人,不仅有利于被追诉人做好庭审前的证据准备,对有异议的控方证据及时做出回应,而且在与律师协商的基础上共同提出辩护策略,制定最佳辩护方案,从而提高辩护效果。从实践中的情况看,“有些案卷材料涉及只有被告人才能解释清楚的专业知识,有些是只有被告人知晓的内幕信息,有些文字语言可以有多种角度的解释。为了辩护的需要,辩护律师要和被告人核对、交流案卷信息。”[4]256 “律师阅卷和取得相关的证据后,与被告核对相关证据内容是辩护活动的必要程序,否则便无法行使辩护职能。例如,相关证据的签字、笔迹、证人证言内容等证据如不与被告人核对,就不可能辨明真伪。特别在一些经济犯罪案件中,常常有大量账目、原始凭证等需要与被告人核对。而所有这些证据,如不经被告人亲自辨认和认真回忆、计算,是不可能口头核对清楚的。而如果将这些工作都搬到法庭上去做,开庭的时间就会无限延长,既不现实,也不合理。并且如果不给被告人充分的时间去核对被指控的证据,就等于是剥夺了被告人的辩护权。”[13]

三是从域外立法和实务看,辩护人将卷宗材料交给当事人查阅也为一些国家或地区的立法所认可。《法国刑事诉讼法典》规定:律师可以将其取得的预审案卷材料的副本复制给其顾客[14]。在德国,虽然只有辩护人享有阅卷权,但是辩护人不被禁止同其当事人谈论卷宗内容,甚至可以给其卷宗副本。”[9]65德国学界比较允当的见解也认为:“辩护人得将并且也必需将其从卷宗中所得之数据,或用口语传达,或用卷宗影印本之方式告知被告,使其得知诉讼程序之发展及助其有效地进行辩护。”[3]171我国台湾地区学者认为,辩护人将阅卷所得的卷证影本交付被告,原则上也并不违法[2]172。

2. 对辩护律师披露证据材料的范围应当予以适当限制

大陆法系国家和地区虽然原则上认可辩护人有权向被追诉人披露阅卷的内容,但是在立法上对披露证据材料的范围都给予了一定限制。例如,《日本刑事诉讼法》第299条之二规定:检察官在向辩护人提供知悉证人、鉴定人、口译人或笔译人的姓名及住居的机会的场合,或者在提供阅览证据文书或证物的机会的场合,认为有可能发生加害证人、鉴定人、口译人、笔译人或证据文书或证物记载其姓名的人及以上的人的亲属的身体或财产的行为时,或者有可能发生使以上的人感到恐怖或难以应付的行为时,除对于被告人的防御有必要的以外,可以告知辩护人该项意旨,并要求其注意不得使关系人(包括被告人)知悉以上的人的住居、工作场所及其他通常所在场所的事项,以及不得使以上的人的安全受到威胁[15]。《法国刑事诉讼法典》第114条规定:“律师必须通过向预审法官的书记室送交报告或者惟一为此目的发出挂号信并要求回执,将其希望向顾客提交副本的材料或文书的清单告知预审法官。预审法官得在收到向其提出的、要求将全部或一部分材料、案卷的副本传达第三人的请求之日起5个工作日内,作出特别说明理由的裁定,从对受害人、受审查人、他们的律师、证人、调查人、鉴定人或者其他参与程序的任何人可能受到压力的角度,反对进行此项传达。”根据《德国刑诉法典》第147条第7款之规定,如果被告人从卷宗中获得的信息可能会危害侦查或他人的主要权利,那么其证据知悉权应受到限制。我国台湾地区实务上对辩护人披露阅卷材料的范围也有所限制,尽管辩护人将阅卷所得的证据材料交付被告人并不违法,但这并非绝对,在有其他特殊考量时除外,例如在被告可能骚扰或威胁被害人时,辩护人不得透露或交付被害人的住址、电话等相关资料。上述限制体现了被追诉人辩护权保障与被害人、证人等诉讼参与人及相关公民权益保护之间的平衡。实践中,我国的一些检察官也担心:“一旦特殊的案件,如职务犯罪、共同犯罪,律师如果在会见时将其于阅卷时得知的案件举报人的名字、同案犯在逃等情况告知其当事人,对于案件的审理是极为不利的。”[16]这种担心并非多余,因为律师毕竟有自己的职业操守,受执业纪律的约束,与案件结果通常没有直接的利害关系;而作为当事人的被追诉人则不同,他们与案件有直接的利害关系,趋利避害是其本能,面对国家追诉和随之而来可能面临的严厉的法律制裁,他们通常会采取各种非正当手段竭力逃避惩罚。因此,律师知悉的内容未必一定要让被追诉人知悉,适当限制被追诉人对证据材料的知悉范围则是必要的。笔者认为,对于那些一旦被追诉人知悉可能会影响其他案件侦查、妨碍证人作证、干扰被害人如实陈述或者可能对证人、被害人及其近亲属进行打击报复的信息材料,例如举报人、被害人、关键证人的姓名、住址、工作单位、电话号码等个人信息,同案人在逃的信息材料,等等,辩护律师不得披露给被追诉人。在具体操作程序上,鉴于实务中辩护律师对哪些证据材料可以向被追诉人披露、哪些材料不能向被追诉人披露较难把握,对此,我国可以借鉴日本立法的经验,由承办案件的检察官或者法官根据案件的具体情况作出判断。如果认为辩护律师将阅卷取得的材料披露给被追诉人可能会导致上述情形的发生,应当通知辩护律师不得将特定的资料披露(口头传达、复制后交付)给被追诉人,并要求律师签署《保密保证书》,以强化其执业责任;对违反者,应给予相应的纪律制裁。

三、被追诉人家属的证据知悉权问题

被追诉人家属对证据的知悉主要是通过辩护律师的披露而实现。实践中,辩护律师能否将阅卷取得的控方证据材料交给被追诉人家属查阅或者能否向其披露卷宗材料的内容?这一问题在立法层面并不明确,实务上也是认识各异。这涉及到律师的保密义务与被追诉人家属的知情权之间的冲突和协调问题。

(一)被追诉人家属对控方证据材料的知悉

1.辩护律师原则上可以将阅卷取得的证据材料披露给被追诉人家属

一是满足被追诉人家属知情权的需要。被追诉人一旦被羁押,基本上与外界包括家属处于隔绝状态,律师便成为实现被追诉人家属知情权的重要主体。尽管被追诉人享有与家属的通信权,但是通信内容不得涉及案情,在信件发送出去之前一般都要经过看守人员的严格检查。在被追诉人与家属无法就案情进行直接沟通的情况下,家属通常会把希望寄托在律师身上,希望通过律师达到其间接知悉被追诉人案情的目的。虽然立法上并没有确认被追诉人家属对案情的知情权,但是无论从人情、人性的角度还是从有利于辩护权实现的角度,我们也应当承认被追诉人家属这种知情权的正当合理性。

二是基于被追诉人家属与律师之间的授权委托关系。鉴于我国绝大多数被追诉人被羁押,实务中基本上都是由其家属代为聘请律师,家属以委托人的身份与律师所在的事务所签订辩护协议,办理委托手续,并且向律师事务所支付律师费用。基于此种授权委托关系,委托人应有权了解被委托方——辩护律师的工作情况。

三是基于辩护上的需要。辩护律师对于通过阅卷所发现的问题产生疑问,有些问题确实需要经过被追诉人家属的辨认、核实、解释才能澄清;被追诉人家属亦只有在其知悉某些证据材料的基础上才能帮助律师提供调查取证线索或者提出鉴定(重新鉴定)申请。例如,被追诉人是否患有精神疾病?其家庭是否有精神病家族史?这些问题只有当事人家属最为清楚。因此,律师有必要将鉴定结论及时告知当事人家属,被追诉人家属只有在知悉鉴定结论之后才能与律师商量并决定是否提出补充或重新鉴定的申请。

四是基于立法和现实的考量。一方面,我国立法并未禁止辩护律师对当事人家属披露阅卷内容,按照“法无禁止皆自由”的法理原则,律师可以根据情况自由决定是否向被追诉人家属披露证据;另一方面,实务中在被追诉人家属提出要求的情况下,辩护律师通常都会将知悉的证据内容向其告知。在倡导信息公开和司法透明的当下,顺应司法改革的发展趋势,应当扩大而不是限制包括被追诉人家属在内的公民的知情权。

2.强化律师的注意义务,防止因不当披露所带来的负面后果发生

辩护律师在向被追诉人家属披露证据材料的同时,必须承担必要的注意义务,并对因不当披露所造成的消极后果负责。对于因披露证据内容而造成被追诉人家属打击报复证人及其亲属,毁灭伪造证据,干扰被害人如实陈述、证人如实作证的律师,以及因擅自披露涉及他人隐私的证据材料致使其相关利益受到损害的律师,由律师协会给予相应的纪律制裁和经济处罚;给当事人造成经济损失的,应当由该律师所在的律师事务所承担赔偿责任。

3.设置相应的例外规定

在现代社会,公民的知情权不是绝对的而是相对的,主要是基于对其他相关利益的考量。这就要求律师在向被追诉人家属披露控方证据时应有所保留,具体包括以下三个方面:

一是有关举报人、被害人和证人的姓名、住址、工作单位和联系方式的证据资料。国外对辩护人的此种披露也是有所限制的,例如,《日本刑事诉讼法典》在规定辩护人享有阅卷权的同时,要求其注意不得使关系人知悉证人、鉴定人等的居住、工作场所及其他通常所在场所的事项,并不得使以上人员的安全受到威胁。由于被追诉人家属与被追诉人之间存在血缘或婚姻关系,他们之间的共同利益决定了家属对涉案当事人不可能袖手旁观,尤其是在我国大多数被追诉人被羁押而失去人身自由的情况下,家属具有比当事人更大的活动空间,其对诉讼秩序破坏的危险性比当事人更大,因此,应当限制其对证人、被害人等个人信息资料的知悉。

二是涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据材料。这是由律师承担的法律上的保密义务所决定,既然法律要求律师对上述事项保密,那么律师自然无权向作为第三人的被追诉人家属公开。尤其是新修订的《律师法》第38条规定:律师不得泄露当事人的隐私,对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息,应当予以保密。在实践中,辩护律师查阅、复制的证据材料中可能记载了当事人不愿为外人(包括家属)所知悉的个人隐私内容,例如当事人的房产、个人存款情况,甚至包括当事人背着家属在外面包养情妇、抚养私生子的情况,等等。如果辩护律师不经当事人同意,擅自将涉及当事人隐私的证据材料泄露给家属,将可能损害当事人的财产利益,毁损其名誉,甚至可能导致夫妻反目成仇、婚姻家庭关系破裂的后果;这也违反了律师对当事人的忠实和保密义务。此外,个人隐私不只限于当事人的隐私,还涉及对证人、被害人等第三人隐私权的保护问题。我国《刑事诉讼法》规定:有关个人隐私的案件,不公开审理。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第122条规定:“依法不公开审理的案件,任何公民包括与审理该案无关的法院工作人员和被告人的近亲属都不得旁听。”既然这类案件在庭审时被告人的家属都不得旁听,那么对于涉及第三人隐私和名誉的证据材料,律师也应当在庭前予以保密,不得向被追诉人家属披露。

三是被害人陈述、关键证人的证言。在我国刑事诉讼中,言词证据乃定罪量刑的重要根据,因此许多当事人家属便在被害人和证人身上“下功夫”。鉴于我国实践中打击报复证人、威胁利诱被害人和妨害证人作证的行为大多是由被追诉人家属实施的,他们之所以实施上述行为,是因为其在知悉被害人、证人作出了不利于被追诉人的陈述后而试图施加影响达到改变陈述的目的;因此,对此类证据的披露有必要加以限制。

(二)被追诉人家属对辩方证据材料的知悉

被追诉人家属对辩方证据材料的知悉在实务中涉及两个方面的具体问题:一是律师能否将会见被追诉人时制作的《会见笔录》交予家属查阅或者告知家属会见内容?二是辩护律师能否将自行调查取得的证据材料交由被追诉人查阅或告知其调查取证内容?对于第一个问题,我国现有法律和司法解释均没有作出相关规定,但是司法部对浙江省司法厅所作的关于律师向被告人亲属透露案情的批复对该问题的处理具有参考意义。根据2007年7月9日颁布并实施的《司法部关于律师透露案情等行为是否适用〈律师和律师事务所违法行为处罚办法〉的批复》,律师向被告人亲属透露其会见在押被告人时得知的案件信息,致使被告人亲属得以串通证人改变证言,造成了被告人亲属构成妨害作证罪的严重后果,干扰了诉讼活动的进行。根据《中华人民共和国律师法》第44条第11项以及《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第8条第21项的规定,应当给予相应的处罚。(注:该《批复》的具体内容参见http://www.lawyee.net/act/act_display.asp?rid=580374。)可见,司法部对律师向被告人家属透露案情是否应予处罚是以是否造成严重后果论,然而律师在当时情况下通常很难预料到是否会“造成被告人家属构成妨害作证罪的严重后果”。那么,律师能不能以有此《批复》为由而拒绝向被追诉人家属披露案情或者拒绝其阅览《会见笔录》?对此,笔者的意见是,在被追诉人家属提出查阅律师制作的《会见笔录》要求时,除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容外,如果案件尚在侦查中,律师可以向其介绍基本案情(包括涉嫌的罪名、被追诉人是否认罪、涉嫌犯罪的情节和后果等),而不宜将《会见笔录》直接交予被追诉人家属查阅或复制;但是如果案件处在审查起诉阶段或审判阶段,由于案件已经侦查终结,证据已经固定,律师可以将《会见笔录》交予家属查阅,此时律师有义务要求家属不得串供和干扰证人作证,并应告知其实施妨害作证行为的法律后果。这是由律师肩负的“维护法律正确实施,维护社会公平正义”的使命所决定。

对于第二个问题即辩护律师能否将自行调查取得的证据材料交由被追诉人家属查阅?我认为这要区分情况,对于家属提供的调查取证线索并在家属要求下调查取得的证据材料,律师可以告知其证据材料的内容。《律师执业行为规范》第54条规定:“律师对委托人了解委托事项情况的要求,应当及时给予答复。”在家属作为委托人的情况下,其要求律师调查取证,必然希望了解查证的结果,这种要求是合情合理的,因此在调查取证完毕后,律师应当满足家属知情权的要求。对于律师主动进行调查取证而非根据家属要求所获得的证据材料,是否披露给被追诉人家属,应当视律师调查取证的情况而定,如果取得的是有利于被追诉人的证据材料则可以向家属披露,如果是不利于被追诉人的言词证据则有权不予披露,但是辩护上有此需要时除外。ML

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The Accused and Their Relatives Knowledge of Evidence in Criminal Proceedings

HAN Xu

(The Development of National Regions and Legal Research Center, Gui Zhou Nationalities College, Gui Yang 550025, China)Abstract:

Knowledge of evidence is the core of right to information of the accused and their family members. In criminal proceedings in China, lawyers for the accused are entitled to read records, about which much has been discussed by scholars. However, knowledge of evidence of the accused and their relatives seems to have been ignored. Thus, the present endeavor intends to observe three questions: 1) knowledge of evidence of the accused without assistance of lawyer; 2) knowledge of evidence of the accused with a lawyer, i.e. whether the defense lawyer can disclose the information acquired while reading the records to the accused; and 3) knowledge of evidence of the family members of the accused, i.e. whether the lawyer can disclose the information acquired in records reading, interviewing and investigation to the relatives of the accused. The three questions are contentious both in logic and in practice and need to be discussed from the angle of jurisprudence.

Key Words:the accused; family members; knowledge of evidence; guarantee; limit

本文责任编辑:龙宗智