论精神损害赔偿中的附从性规则

鲁晓明

摘 要:精神损害赔偿中的附从性规则,是精神损害赔偿中颇具独特性的规则。尽管畅行于多国精神损害赔偿实践并起着事实上的基础性作用,附从性规则却一直未能取得与其实际作用相一致的地位。精神损害附从性规则未能反映法律的内在价值,其重要地位的形成,是法律向现实妥协的结果,这注定了其永不可能跃升为精神损害赔偿的基本原则。但当纯粹精神损害的确定成为可能时,对附从性规则的突破就成为大势所趋。正确认识精神损害赔偿的附从性规则,对于《侵权责任法》确立合适的精神损害赔偿范围具有重要意义。

关键词: 精神损害;附从性规则;法律原则;纯粹精神损害

中图分类号:DF51

文献标识码:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.05.08

引 言

传统民法将精神损害视为民事权利受到侵害之后果,因此,精神损害赔偿附从于侵权损害赔偿,若无侵权损害赔偿之事实,则无精神损害赔偿的问题。可资例证的是,在世界上绝大多数国家的精神损害赔偿制度中,随处可见“侵害他人某某权的,受害人可以提起精神损害赔偿”一类的规定,却很难找到诸如“侵权行为致人精神利益损害的,行为人应予赔偿”之类的规则。

精神损害赔偿的附从性因何而来?附从性规则的确切内涵是什么?这样一种贯穿整个精神损害赔偿制度的规则,在精神损害赔偿制度中究有何作用?它是一个原则吗?为什么?其未来走势如何?认识它理论上有何意义?

长久以来,尽管世界上许多国家在实践中一直秉承着精神损害赔偿附从性规则,却鲜有精神损害赔偿附从性的专门论述。在我国,附从性之于精神损害赔偿,几象空气一样无处不在却如幽灵般为研究者们视而不见。在研究者踪迹遍地、臭如垃圾细如尘埃之事物或现象犹有专人研究的今天,这不能不说是个十分奇怪的。是什么使研究者们讳之甚深,避之唯恐不及?

笔者不敢斗言弥补某一领域的空缺,但确希望通过本篇文章的论述,抛砖引玉,吸引研究者的目光,以期对精神损害赔偿的附从性问题进行深入交流与探讨。

一、什么是精神损害赔偿的附从性

精神损害赔偿的附从性,是指将精神利益损害视作民事主体人身或财产权利损害的连带后果,受害人只在人身或财产权利受到侵害的情况下可就其精神利益损害主张赔偿,若受害人未有人身或财产权利损害而只遭受纯粹精神利益损失,则无权主张精神损害赔偿。

以我国为例,我国调整精神损害赔偿的制度主要是《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释[2001]7号)和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)。

《民法通则》第120条规定,公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。据此,被害人主张精神损害赔偿,以姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害为前提。

最高人民法院通过法释[2001]7号和法释[2003]20号规定的精神损害赔偿范围,包括以下几个方面:(1)人格权,主要包括:生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权和人身自由权。(2)身份权,主要指亲权和亲属权。在非法使被监护人脱离监护,导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害的侵权行为中,监护人可以请求精神损害赔偿。(3)具有人格因素的某些财产权。具有人格象征意义的特定纪念物品,因侵权行为而永久性灭失或者毁损,物品所有人有权主张精神损害赔偿。(4)对死者的保护。自然人死亡后,以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式,侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉的;非法披露、利用死者隐私,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私;非法利用、损害遗体、遗骨,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨的,其近亲属可以主张精神损害赔偿。

惟在侵权人违反社会公共利益、社会公德侵害他人人格利益的情况下,我国法律不再坚持精神损害赔偿的附从性,允许赔偿权利人直接就其精神利益损害主张赔偿。

(注:法释[2001]7号第1条第2款规定:“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益,受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。”)

在国外法上,精神损害赔偿附从性规则同样在许多国家存在并被广泛接受:

《德国民法典》关于精神损害赔偿的规定主要在其第253、823条,及原第847条。(注:第847条已为《修改损害赔偿条文第二法》所废止,由第253条第2款所替代。)《德国民法典》第823条第1款规定:故意或过失而不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、财产所有权或者其他权利的人,有义务向他人赔偿由此而造成的损失。第253条第1款规定,只有在法律规定的情况下,才能对财产损害以外的损害要求金钱赔偿。第2款规定:“因损害身体、健康、自由和性的自主权而应当进行损害赔偿的,也可以因财产损害以外的损害而要求公平的金钱赔偿。”故此,在德国法上,只有当生命、身体、健康、自由和性自主权受到侵犯时,始得主张精神损害赔偿。

《日本民法典》规定精神损害赔偿的一般条文是第709、710条。其第709条规定只赔偿权利侵害产生的损害;其第710条“一方面,确认了身体、自由等属于现行第709条的权利,与此同时,另一方面,又作出了当权利侵害发生时,不仅可以请求财产损害的赔偿而且也可以请求抚慰金的规定” [1]。据此,日本民法上精神损害赔偿请求权的行使以权利受到侵犯为前提。

其他大陆法系国家如丹麦、意大利、荷兰、瑞士等均有类似的规定。比如,《意大利民法典》第2059条规定,非财产损失“仅在法律有规定时才给予赔偿。”“在面临因侵害一般人格权而导致的非财产损失时意大利法院始终存在很大的困难,因为根据民法典第2059条和刑法典第185条第2款的规定也只有当加害行为触犯刑法时(如侮辱和破坏他人住宅安宁)才导致精神损害赔偿责任”[2]。《瑞士债务法》第49条规定:人格关系受侵害时,以其侵害情节及加害人过失重大者为限,得请求抚慰金。“丹麦、芬兰和瑞典法和德国法一样,仅规定了身体受到伤害或非物质性人格权遭受侵害时的精神损害赔偿” [2]203。

而在英美法上,“传统上认为精神上之损害,仅为主要损害的附随损害,若无主要损害,无论该主要损害为人身或财产上之损害,即无法请求精神上之损害赔偿”,“若无主要损害,纯粹以精神上损害请求时,传统上法院对此请求均持保留态度”[3]。“当违法行为的诉因仅仅是精神痛苦或者焦虑,法律是无法评估此种精神痛苦或者焦虑的,也不会试图对之进行救济”。(注:Catzow v. Buening, 106 Wis.1,20,81 N.W.1003,1009(1900).)“当没有对人身、财产、健康或者名誉造成损害时,仅仅因为导致了精神痛苦和悲伤而请求法律救济显得理由不足”。(注:Southern Express Co. v. Byers, 240 U.S.612,615(1916).)

在世界各主要国家中,惟在法国法上没有精神损害赔偿附从性的规定。《法国民法典》第1382条规定:“人的任何行为给他人造成损害时,因其过错致该行为发生之人应当赔偿损害。”由于没有明确区分财产上的损害赔偿和非财产上的损害赔偿,故“这一条款包括了所有类型的损害,并要求对损害作出赔偿” 。(注:International Encyclopedia of Comparative Law Torts Liability for Ones Own Act,p.45.转引自胡平精神损害赔偿制度研究[M].北京:中国政法大学出版社,2003:28.)值得注意的是,法国民法典之所以这样规定,主要是因为法国民法典不规定人格权,在立法者看来不存在人格权问题[4]。实际上,在审判实践中法国最高法院曾不断尝试进行限缩:原则上把非财产上的损害限制在人格权和身份权的范畴之内[5]。

因此,从世界范围来看,至少大多数国家不仅在实然法上存在精神损害赔偿附从性规则,而且这一规则还起着基础性作用。

二、精神损害赔偿附从性的原则性地位

为何在精神损害赔偿中要坚持附从性规则?对此一问题,笔者认为可从两方面加以解释:

第一,由民事权利的优越地位所决定。民法是权利法,现代民法总是不遗余力地为民事主体提供多方位的私权保护。伴随法制的进步和立法的发达,稍具重要性的民事诉求即已通过民事权利的方式固定下来,现代民事权利某种程度上已成为民事主体核心利益的代名词。从本质上说,人的精神活动不过是利益在情感上的反映而已。既然民事权利代表着民事主体的核心利益,而精神活动与核心利益的关联度要远高于非核心利益,则精神利益首先通过人格权、财产权等民事权利表现出来也就十分正常。

第二,从法律可操作性的角度来说,坚持精神损害附从性规则具有足够的正当性。

1.精神损害主要是受害人的主观感受,当事人精神遭受损害与否,第三人难于进行判断,受害人也很难提出证据加以证明。“在附带精神损害赔偿之诉中,原告所受的身体上的损害至少可以说明原告的精神损害不是虚假的,因为身体上的损害而可能伴随有精神上的痛苦也在常理之中”[6]。在非伴随有人身或财产权利损害的精神损害赔偿之诉中,原告精神损害的真实性就成为一个棘手的问题。

2.从技术上讲,非伴有基础权利侵害的纯粹精神损害很难用金钱进行衡量,而就功能上看,金钱能否弥补受害人精神损害本身就值得怀疑。在遭受人身、财产损害的情况下,人身、财产遭受损害的客观状况客观上为衡量精神损害提供了一个标杆,但若当事人没有遭受人身、财产损失,则法官将因找不到任何参照标准而陷于纯主观猜测之中。

3.若支持受害人在无人身或者财产损害情况下的精神损害赔偿主张,则意味着任何人在任何情况下,都可以向法院提起诉讼。一旦“受害人成功得到赔偿,将引发潮水般的精神损害赔偿诉讼”[7]。这极易诱发滥诉、欺诈的恶果,形成严重的道德风险。

4.如果支持受害人的纯粹精神损害赔偿主张,将使民事行为后果变得极不确定,“问题不在于你现在将面临什么主张,而在于你不知道未来将面临什么主张”[8]。这很容易使人陷入动则被咎的境地,从而极大地抑制了人们进行民事行为的积极性,对社会的进步与发展造成不利。

5.若允许法院判决被告支付给未遭受人身或财产损失的原告精神损害赔偿费,则将赋予法官过大的自由裁量权,很有可能成为司法专横的工具。

正因如此,在肯认精神损害赔偿附从性的国家,附从性规则犹如一条红线贯穿于整个精神损害赔偿制度的始终,并事实上发挥着指导精神损害赔偿立法、司法和民事行为的作用,其地位丝毫不逊色于任何一个部门法的基本原则。

基于本文篇幅所限,笔者在此仅就侵权法基本原则与附从性规则在各自体系中的作用作一简要对比。

先抛开有关侵权责任归责原则的论争不谈,仅就一般而论,侵权法学者所谈到的侵权责任归责原则通常有4个:过错责任、过错推定责任、无过错责任和公平责任。这4个原则中,过错推定责任事实上仍属过错责任,只不过在举证责任上实行倒置而已。就适用范围而言,上述4个原则各有其适用范围,谁都不能真正做到贯穿于侵权法的始终。其中,过错责任适用于一般侵权,过错推定责任、无过错责任适用于特殊侵权,公平责任适用于双方当事人都没有过错的特殊情况。尽管过错责任的适用范围最广,但在特殊侵权、侵权人和受害人均无过错的情况下都不能适用,且随着现代社会技术手段的不断发展和严格责任的勃兴,其适用范围有不断缩小的趋势。至于无过错责任、公平责任等归责原则,适用的范围更小,并不真正具有指导整个侵权法的意义。

但精神损害赔偿的附从性规则却不同,整个精神损害赔偿制度自始至终都体现着附从性的思想。只在法律规定的极个别例外情况下,允许没有基础权利侵害的精神损害赔偿,其在精神损害赔偿制度中所起的实际作用远超过任何一个侵权法原则,说其具有原则性地位再恰当不过。

一个现实的问题是:既然附从性规则在精神损害赔偿中具有如此举足轻重的地位,则为何不表述为精神损害赔偿的基本原则?

在笔者看来,这主要是因为,法律原则体现着法律的内在价值目标。“法律原则是指包括立法、司法、执法和守法在内的整个法制活动的总的指导思想和根本法律准则”[9]。附从性规则尽管在精神损害赔偿中扮演着非常重要的角色却反映不出这一标准。法律之所以坚持精神损害赔偿的附从性规则,不过是为确保法律的可操作性而对现实妥协的结果。从目的论上说,“侵权法的基石是保证受害者获得赔偿”[6]235;凡损害必有救济是法律寻求受害人利益保护的至高标杆。然而,就现实来说,法律却因难以实现对主观感受的有效评估而陷入进退维谷的尴尬境地,法律的可操作性要求其优先选择支持那些基础权利受到侵害的精神损害赔偿主张,因为这种情况下的精神损害更严重、进行真实性判断的现实可能性更高、更具有可确定性。可见,从价值目标上说,附从性不仅不是精神损害赔偿制度所追求的,反而是法律之痛与耻,实乃法制发展水平不高的体现。这就好像一个赢得主人恩宠的女仆,实际掌管着全部事务却不能获得跟女主人一样的尊称。精神损害赔偿的附从性规则不能不说是法律发展长河中一个长时期存在的奇怪现象,其不能获得法律原则的地位值得深思。“‘寄生性(附从性)损害因素所受到的对待,实质上是法律发展过程中出现的暂时现象。今天被视为寄生(附从)的因素,到明天可能会被视为单独构成责任的依据”。(注:The Foundations of Legal Liability(1906)470.转引自卡尔弗特•马格鲁德侵权法领域中对精神和情感的侵犯[G]哈佛法律评论•侵权法学精粹.徐爱国,编译北京:法律出版社,2005:254.)

三、挑战与应对:附从性规则的突破

作为一种民事政策选择之结果,一国精神损害赔偿附从性规则的适用范围,受制于该国的医学发展程度、司法发展水平和法学理论的研究水平。当医学得到一定发展、司法鉴定技术能对精神损害进行客观衡量,理论上对滥诉与欺诈能提出可操作的预防性对策时,附从性规则的重要性必然大为降低。

进入20世纪以后,医学鉴定水平的提高、司法理论的进步,为纯粹精神损害的衡量提供了可操作性的判断基础,也使得精神损害赔偿附从性规则不再是铁板一块,各国纷纷采取措施在出现裂缝的附从性规则板壁上开凿孔洞,进而在一些具有客观判断可能的纯粹精神损害赔偿请求中支持受害人的主张。其主要表现是,在造成精神性疾病的震惊损害赔偿中不再坚持以基础权利损害为条件,而对纯粹精神损害予以赔偿。(注:严格地说,死亡被害人近亲属精神损害赔偿主张请求权亦属无基础权利侵害的精神损害,因为请求权人自身并无基础权利受到侵害之事实。然鉴于在理论上,很多学者把其视为受害人生前精神损害赔偿请求权的继承问题,(相关观点可参见胡平精神损害赔偿制度研究[M]北京:中国政法大学出版社,2003:263-266)如果把近亲属的精神损害赔偿请求权视为继承之后果,则此时并没有突破精神损害赔偿的附从性制约,故本文对这种情况暂不讨论。尽管从学理上说,精神损害赔偿请求权是否属于可继承权利是值得商榷的,而且,2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第18条也规定精神损害赔偿的不可继承性,但从应然意义上来说,这仍属于一个需要探讨明晰的问题。)

震惊损害,在英国法上叫nervous shock,美国法上则在沿用nervous shock的同时,还有emotional distress, mental harm等称谓,在德国法上叫Schockschaden dritter。我国学者的称谓则可谓五花八门,定义上也各有差异。比较常见的叫法有“休克损害”[10]、 “精神打击”[11]、“惊骇案件”[12]、“震惊损害”[13]等,其中尤以“休克损害”的称谓最为常见。叫法不同,定义也不一样。如有的学者将其限定于第三人遭遇严重精神损害,有的学者认为直接受害人遭遇严重精神疾病也属震惊损害。(注:比如,曾世雄先生认为,“第三人休克损害,意指损害事故发生当时或发生后,被害人以外的第三人因当时目击或因嗣后闻知损害事实发生的事实,受刺激而导致精神崩溃或休克等情形所遭受的损害。” 王泽鉴先生认为,惊骇案件系指第三人目睹或知悉损害之发生,因受刺激、致精神崩溃、健康遭受损害。对此种因损害于安神作用而发生之损害,加害人应负责任的问题。张新宝、高燕竹认为“精神打击是指由于行为人的故意或过失行为导致直接受害人或者第三人遭受医学上可确认的精神性疾病。”)

笔者认为,当前我国学者关于震惊损害的各种表述都没能抓住其本质。国外谈及震惊损害的案件主要是两类:一是侵权行为未造成他人人身、财产等基础性权利损失却使受害人遭遇严重精神疾病;一是直接受害人之外的第三人因目睹侵权行为或感受侵害后果而遭受严重精神打击。这两类损害都有一个共同特点,即受害人实际权利未受侵害而精神遭受严重打击,以至于罹患精神性疾病。故依笔者之见,震惊损害是指由于行为人的故意或过失行为导致直接受害人或者第三人遭受纯粹精神损害,即医学上可确认的精神性疾病。

在震惊损害中对附从性规则的突破,区分受害人是直接受害人还是第三人,大陆法系和英美法系的路径存在明显差异。

(一)大陆法系的做法

大陆法系各国的典型做法是,通过对健康权做扩大化解释,把精神利益包容于健康的内涵,将纯粹精神损害作为健康权受损害的一种类型。

按照大陆法系通行做法,在直接受害人震惊损害的案件中,侵权的典型模式是:侵权行为→直接受害人纯粹精神利益损失=直接受害人健康损害。比如,某甲对某乙开玩笑称,某乙丈夫遭遇车祸死亡,致某乙惊吓产生严重精神痛苦,则某乙健康权受到侵犯,某甲应承担健康侵权的法律后果。

在第三人震惊损害的案件中,侵权的典型模式则是:源侵权行为→第三人纯粹精神利益损失=第三人健康损害。此时,精神利益是身体健康的一部分,侵犯精神利益即是侵犯健康权。由于精神利益属健康利益内容,因此,第三人因目睹源侵权行为而遭遇震惊损害,属健康权受到侵犯。此时,源侵权行为的损害实质上有两个:源侵权行为→受害人身体及精神损害;源侵权行为→目击人纯粹精神损害。第三人震惊损害与源侵权行为存在相当因果关系,属直接损害,故行为人自当承担赔偿责任。

德国曾有两个震惊损害的典型案例:

其一,1967年,一位女孩目睹与其同行的女友遭遇严重车祸身亡,精神受到刺激请求非财产上损害之金钱赔偿。杜宾根地方法院以女友遇害和该女孩受害不存在相当因果关系为由,驳回了原告的起诉。

(注:LG Tübinggen NJW 1968.1187.转引自曾世雄损害赔偿法原理[M].北京:中国政法大学出版社,2001:344.)

其二,1969年3月28日,法兰克福地方法院在一起震惊损害诉讼中支持了原告的主张。在该案中,一位女孩与其未婚男友携手同行,男友遭遇突发车祸死亡,该女孩深受刺激,因而向法院请求精神损害赔偿。法院认为符合《德国民法典》第847条的规定,判决赔偿该女孩非财产上的损害。(注:LG Frankfurt/M NJW 1969,2286.

)

(二)英美法系的做法

英美法系国家对附从性的突破,主要是允许受害者直接将纯粹精神损害作为一个单独的诉因。在司法实践中,英美法系国家总结出如下规则作为判断精神损害是否存在,并据以突破精神损害赔偿附从性的指导性标准:

1.身体碰触规则(Impact Rule)。根据这一标准,原告必须证明自己与被告过失行为有身体上的接触,即使这种接触并没给原告造成身体上的伤害。尽管在原告仅和致害行为有细微接触时,此种接触很难说明原告遭遇了精神损害,但原告与过失行为人的身体接触本身仍足以减少法院对原告诡称精神损害的怀疑。

2.精神损害所产生的身体上之症状。即对原告精神损害的判断,可以通过精神损害所产生的身体上的症状,如口吃、出汗、情绪激动、流产等来证明。(注:如在 Soto V. United States Of America案中,原告的宠物狗被警察射杀,原告以遭受震惊损害为由要求赔偿,法院以原告身体上没有产生任何精神损害的症状等原因驳回了原告的主张。See Soto v. United States Of America.W.D.Mich.,July23,2001.)在美国早期的两个震惊损害典型案例Dulieu V White案(注:在Dulieu V. White案中,被告过失将车驶入酒吧,使正在搽拭玻璃的怀孕老板娘受到极度惊吓,并于不久之后早产生下一个大脑有缺陷的孩子。在该案中,法院认为原告有权对因担心自身安全导致的损害获得赔偿,但对因担心他人安全导致的损害无权获得赔偿。See Dulieu v. White(1901)2 KB 669.)和Hambrook V Stokes案(注:在Hambrook v. Stokes案中,一位母亲目睹失控的卡车冲向其孩子,因极度担心其孩子遭受损害而遭受震惊损害,流了产并最终死亡。在该案中,法庭认为否认一个目睹事故发生的无助母亲因担心孩子安全所遭到的损害是不公平和荒唐的。See Hambrook v. Stokes(1925)1 KB 141.)中,法院实质上是以受害人流产等身体伤害作为精神损害的判断依据。

3.原告为法律保护的利益受侵害之状况。即只要原告的某种受法律保护的利益受到了侵害,就足以表明原告所受精神损害的真实性。(注:比如在Johnson v. Supersave Markets, Inc案中,由于被告的过失,原告被警察错误拘捕。法院认为,被告的行为侵犯了原告为法律所保护的人身自由,原告有足够的理由提起精神损害赔偿。转引自文森特•R•约翰逊美国侵权法[M]赵秀文,等,译北京:中国人民大学出版社,2004:173-174)

4.行为导致他人精神损害的特殊可能性。有些行为性质特别严重,实施了某种行为就可意味着带来了精神损害。比如,医院误诊他人患有性病、错误地把产妇的孩子让别人抱走、错误地发出死亡通知等,这类行为的发生本身就意味着受害人遭受精神损害的高度可能性。

同时,适应第三人纯粹精神损害赔偿的需要,理论上在坚持传统责任构成理论的同时,提出了操作性极高的要件达成判断标准:

1.对损害发生与否,提出了危险区理论(Zone of Danger)作为判断损害发生与否的重要依据。即认为若第三人处于行为人所制造的危险范围内,则原告遭受精神损害具有合理性,原告可就其精神损害请求损害赔偿[21]。如母亲带小孩过马路,因驾驶人过失撞伤小孩,母亲目睹惨剧受到震惊损害。因母亲身处危险发生区域,故驾驶人须对母亲所受的损害负责。但若母亲系在路旁目送小孩过马路而目睹惨剧,则因不在车祸危险区域内,即使受到精神损害,亦无法请求赔偿。(注: 在Southern Ry. V. Jackson,146 Ga.243,91 S.E.28(1916)案中,一位母亲横穿铁轨,她的两个孩子跟在后面。母亲虽然躲过了被过失开动的火车撞倒的危险,却亲眼目睹她的孩子被撞倒而遭遇了严重的精神损害。法院驳回了母亲的诉讼请求,理由是她不在危险区内。See[1925]I K. B. at 157.)值得注意的是,危险区理论至少具有以下多方面的作用:⑴作为判断第三人震惊损害真实性的标准;⑵作为行为人合理预见的标准;⑶作为判断损害与行为之间因果联系的标准;⑷作为损害赔偿范围限制的准则。作为损害判断标准的功能只是其作用之一。(注:此种多功能性也同样存在于后面所述的规则中。笔者认为,这与英美法国家注重实用、不太重视理论的逻辑体系有很大关系。正是因为多功能性的存在,本部分各条规则的功能区分均只具有相对性意义。)

2.在因果关系上,提出了可预见性的各种判断标准,作为判断损害与侵权行为之间是否具有相当因果关系的重要依据。一般来说,对于被告是否预见到对原告的损害,主要应考虑的因素有:⑴空间因素,即原告与事故之间距离上的联系,即使这种联系不一定局限于危险区内;⑵原告是否亲眼目睹或亲耳听到事故发生;⑶原告与受害人的关系如何,是否存在特殊亲密关系。

在英国著名的Alcock V Chief Constable of South Yorkshire Police案(注:Alcock V. Chief Constable of South Yorkshire Police案,在Hillsborough, 球场举行的利物浦(Liverpool)与诺丁汉森林队(Nottingham Forest)之间的足球半决赛,因警察允许太多观众涌上看台导致看台倒塌,造成95人死亡,至少400人受伤。共计有16名原告以在球场或经由电视转播实况看到或听到亲人遭遇灾难而受到震惊损害为由提起精神损害赔偿诉讼。See Alcock v. Chief Constable of South Yorkshire Police(1992) 1 AC 310.)中,英国贵族院5位法官认为,原告只有具备下列条件时,始得请求损害赔偿:⑴原告与受侵害的对象之间具有足够的密切关系,可预见其知悉侵害事故时将遭遇惊吓而受损害;⑵原告对造成侵害的事故或其直接结果,在时间和空间上具有足够的密切关系;⑶原告目睹或耳闻侵害事故或其直接结果,致受有震惊损害。法官据此认为,16位原告精神损害赔偿的请求均不能成立。

美国最早提出“合理预见标准”(Reasonable Forseeable)的是1968年的Dillon V Legg案。在该案中,法官提出三个指标取代身体碰触规则和危险区理论作为合理预见标准的参考:⑴原告在事故现场附近;⑵原告知道对受害者进行的伤害或者威胁;⑶原告与受害者有亲属关系。(注: Dillon v. Legg案:被告疏忽驾驶撞死了正在穿越街道的小女孩Erin Lee Dillon。死者的母亲和妹妹就其震惊损害提起诉讼。原审法院以事故发生时,死者母亲并不在危险区域内为由,支持了死者妹妹的主张但驳回了死者母亲的主张。但二审法院认为,死者母亲也处于危险区域,对其主张予以了支持。See 68 Cal.2d 728,441 p.2d 912, 69 Cal.Rptr.72(1968).)“此标准即Dillon标准,它奠定了精神打击案件判断标准的基础”[12]。尽管如此,合理预见标准在适用上仍存在困难,“故美国大多数法院并不采用合理预见标准而仍采较单纯的碰触法则以及危险区域原则”[3]31。

3.在坚持过错责任的同时,区分行为人故意或过失的主观状态。对行为人过失的第三人纯粹精神损害,往往配以可预见性规则,原被告之间的相关性(注:过失造成震惊损害的案件,被告只在与直接受害人有密切关系的人遭受震惊损害,且被告的行为是原告遭受损害的“最直接”或者是最重要原因时才承担赔偿责任。比如,在Waube v. Warrington一案中,一位身体虚弱的母亲从窗口看见自己孩子被被告过失撞死,这位母亲因此遭受震惊损害不久便去世了。法院判决被告无需对这位母亲的意外死亡负责。See 216 Wis.603,258 N.W.497(1935).)以及施加义务的合理性等各种要素进行客观化衡量,对行为人故意的第三人纯粹精神损害,则无此要求。

4.在主体上,区分直接受害人和间接受害人。对间接受害人,又区分为与直接受害人有密切关系的间接受害人和与直接受害人没有密切关系的间接受害人。(注:此种密切关系,一般指家庭关系,但不以家庭关系为限。比如,同居异性伴侣关系可以认为具有密切关系,但反目分居的夫妻则不认为有密切关系。)作为直接受害者,原告只需证明严重精神损害存在,即可主张精神损害赔偿。作为间接受害人,原告除证明损害存在之事实,还须承担更多的举证义务,包括与直接受害人的关系,(注:比如,在前述Alcock v. Chief Constable of South Yorkshire Police案中,法院就以原告直接受害人关系不够密切为由驳回了部分原告的主张。)与事故及其紧接后果在时、空上的联系,感受上的紧密性等。与直接受害人关系不同,遭遇纯粹精神损害的间接受害人(第三人)权利也不一样。比如,对于同样是由行为人故意或重大过失导致的损害,美国《侵权法重述》第46节规定: 对第三人震惊损害,行为人应在下列情况下承担责任:“(a)他故意或莽撞地给当时在场的该第三人的直接家庭成员造成严重精神痛苦,不论该痛苦是否已导致身体伤害,或(b)他故意或莽撞地给当时在场的任何其他人造成了严重精神痛苦,且该痛苦已导致身体伤害。”

四、趋势与展望:兼及我国的对策

各国的实践充分证明,在当代社会,在保护受害人理念的指导下,伴随新技术手段的运用和学术理论的发展,对没有基础权利侵害的纯粹精神损害予以赔偿已经具有一定的现实可能性。纯粹精神损害赔偿的范围在各国呈现出不断扩宽的趋势,传统精神损害赔偿附从性理论的地位已经有所下降。体现这种新的发展趋势,在20世纪后期制定的成文民法中,已经有些国家不再一味坚持精神损害赔偿的附从性规则。比如,1969年通过的《阿根廷民法典》第1078条第1款规定:“不适法行为所产生的损害赔偿义务,不仅包括损失和所失利益的赔偿,也包括受害人遭受的精神损害的赔偿。”而1994年通过的《俄罗斯民法典》则走得更远,其第151条第1款明确规定包括精神利益在内的非物质利益损害可以要求赔偿。(注:《俄罗斯民法典》第151条第1款:“如果公民因侵犯其人身非财产权利的行为或侵害属于公民的其他非物质利益的行为而受到精神损害(身体的或精神的痛苦),以及在法律规定的其他情况下,法院可以责成侵权人用金钱赔偿上述损害。”)

不过,在笔者看来,尽管技术的进步使精神损害赔偿的确定化具有了特定情况下的现实可能性,但精神损害固有的主观性特征并未改变。一般情况下,是否遭受精神损害他人仍然难于判断。因此,单纯基于受害人保护的美好愿望,不适当地扩大纯粹精神损害的范围,只会引发滥诉、欺诈的发生,不仅不能实现保护受害人的良好意愿,反而会诱发道德风险。因此,只要精神损害的客观判定存在障碍,附从性规则仍然也应该是我国精神损害赔偿领域的基本规则。

认清精神损害赔偿附从性规则及其发展趋势,在我国当下具有特殊的意义。我国正在制定《侵权责任法》,一方面,《侵权责任法》应坚持精神损害赔偿附从性规则,不应随意突破;另一方面,应吸收各国成熟的做法,在一些具有医学技术支撑、理论探讨较为充分的领域勇敢地谋求突破,以实现稳妥性与进步性的协调发展。

笔者认为,上述大陆法系和英美法系的实践各有优劣。大陆法系各国通过扩大健康权内涵的方式,将精神利益作为健康利益的一部分,把震惊损害视为侵犯健康权的做法,具有如下优点:1为震惊损害赔偿的解决提供了较为统一的范式;2操作起来相对简便;3在既有法律框架内解决问题,最大限度的保持了原有法律的稳定。

但其缺点也很明显:1对健康权的认识与传统认识不符。尽管从逻辑上看,将震惊损害包容于健康损害的做法似乎能自圆其说,在世界卫生组织给健康所下的定义中,也包括心理健康的内容。(注:世界卫生组织对健康所下的定义是:“健康是指生理、心理及社会适应三个方面全部良好的一种状况,而不仅仅是指没有生病或者体质健壮。”)然而,医学上的健康标准与法律上的健康标准本就不是一回事。作为一种有限手段,法律对健康的保护永不可能也不应该达到医学所说的理想状态。正因如此,传统民法一般认为法律意义上的健康不包括精神心理健康。把纯粹精神损害作为健康损害之一种,则健康损害的标准势必过宽,极可能造成健康权损害概念的泛化。2过于简单,配套的限制规则匮乏,很容易造成滥诉的结果。纯粹精神损害的判断标准是什么,何种情况下可视为精神利益受到侵害?原告的举证义务有哪些?这些基础性的问题都没有涉及,纯靠法官自我把握,极容易形成司法权滥用。3过于笼统,不够具体明确。是否所有精神损害都可以要求健康损害赔偿?按照什么标准赔偿?这些都缺乏基本的说法。如前所述,纯粹精神损害有各种情况,不同情况下所需要进行的利益权衡与政策选择都不一样,如此笼统的做法,只会造成适用上的莫衷一是,当事人也很难形成稳定的行为预期。

英美法实践中最大的问题是过于零碎,理论上缺乏统一表述,很难进行归类整理。但其优势也十分明显:1明确纯粹精神损害只有达到为医学所证明的精神性疾病的程度始可要求赔偿,从而使之与一般精神惊吓区分开来,避免了纯粹精神损害赔偿诉讼的泛化;2在损害判断和因果关系判断上,提出和总结出了许多极具操作性的标准,客观上减少了对精神损害判断的难度,既利于避免欺诈等道德风险,也有利于限制法官的自由裁量权,同时也使行为人对责任后果的预见成为可能。

我国《精神损害赔偿解释》规定,侵权行为人违反社会公共利益、社会公德侵害他人人格利益的情况下,赔偿权利人可以直接就其精神利益损害要求精神损害赔偿,从而一定程度上突破了精神损害附从性的桎梏。但这种突破极为有限,仅限于以违反社会公共利益、社会公德的方式侵害他人人格利益一种状况,若未违反社会公共道德、社会公德,则即使侵犯人格利益,也不得主张精神损害赔偿。

可惜的是,《中华人民共和国侵权责任法》草案(以下简称“《侵权责任法》草案”)第二次审议稿未能在上述规定的基础上再进一步,相反,该《草案》忠实地贯彻了精神损害赔偿的附从性规则,对附从性规则的突破未有任何涉及,这不能不说是个遗憾。尽管按照该《草案》第1条(注:《草案》第23条规定:“侵害他人生命权、健康权,造成死亡的,受害人的近亲属可以请求精神损害赔偿;造成残疾的,受害人可以请求精神损害赔偿。”第24条规定,“故意侵害他人人格权、身份权,造成他人严重精神损害的,受害人可以请求精神损害赔偿。”),对侵犯精神利益的似可主张赔偿,(注:《草案》第1条:“为维护民事主体的合法权益,明确侵权责任,预防并制裁侵权行为,促进社会和谐稳定,制定本法。”其中合法权益既包括权利,也包括为法律所保护的法益。)但我国学者向不把精神利益作为一个独立的法益看待,而是将其视为人格权的客体。(注:相关的观点参见梁慧星中国民法经济法诸问题[M]北京:中国法制出版社,1999:70;王利明人格权法研究[M]中国人民大学出版社,2005:693-696;张新宝,高燕竹英美法上“精神打击”损害赔偿制度及其借鉴[J]法商研究,2007(5)在笔者看来,此种将精神利益视为人格权的客体的做法在逻辑上并不严密。)即使该《草案》第1条规定法益受到侵害可以请求赔偿,也不意味着纯粹精神利益损害可以通过适用此条获得赔偿。

笔者认为,我国《侵权责任法》应借鉴英美等国的做法,在下述方面对精神损害赔偿附从性规则予以突破,允许下述情况下的纯粹精神损害赔偿:

第一,精神损害后果十分严重,能够为现代医学手段所证实,即受害人遭遇可证实的精神损害。

第二,在直接受害人死亡或重伤时,与被害人存在特殊亲密关系的第三人遭受精神损害。此时,与受害人存在特殊关系的事实足以证明,若被害人死亡或重伤,其精神利益将遭受损害。在理论上可采名义上的精神损害,推定纯粹精神损害的存在。

第三,当某些特殊性质行为及行为与受害人的接触程度等,足以证明受害人遭遇精神损害时,可采名义上的精神损害,而对受害人的精神损害主张予以支持。比如,错误的向原告发出其未成年幼子死亡的通知,该行为本身即足以证明原告受到精神损害。ML

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[2]克雷斯蒂安•冯•巴尔欧洲比较侵权法(下)[M]焦美华,译,张新宝,审校,北京:法律出版社,2001:201.

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[4]梁慧星中国民法经济法诸问题[M].北京:中国法制出版社,1999:48.

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[7]See Vivienne Harpwood, Modern Trot Law(Sixth Edition).Cavendish Publishing Limited(2005).p.38.

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[13]王利明人格权法研究[M].北京:中国人民大学出版社,2005:722.

[14]邵世星试论惊吓损害的民事责任[J],国家检察官学院学报,2004(5):87-92.

Concomitant Rules of Moral Damages: Beyond the Development, Evolution and Solution

LU Xiao-ming

(Law School of Guangdong University of Business Studies, Guangzhou 510320)Abstract:

Concomitant rules of moral damages are deemed peculiar rules in compensating moral injuries. While prevailing in compensation for moral injuries in many countries and indeed serving as a basis of the compensation, they have never accepted the status they should have accepted. Their failure to reflect the inherent value of law and the fact that their status is determined as the result of the compromise of law with reality doom them to secondary rules. Only where pure moral injury is established can the deadlock be broken. A rational recognition of the concomitant rules of moral damages is of great significance to define the scope of compensation for moral injuries in the Tort Act.

Key Words:moral injury; concomitant rules; law principles; pure mental injury.

本文责任编辑:汪世虎