我国《反垄断法》中“其他协同行为”的含义和证明

丁国峰

【摘要】目前世界上主要国家的反垄断法都规定了协同行为，我国《反垄断法》中“其他协同行为”不同于一般意义上的协同行为，它具有协同行为的一般特点，且常以默示共谋的方式存在，具有极大的隐蔽性。对其违法认定较为困难、复杂，应具灵活性，掌握其证明方法有利于强化对“其他协同行为”的规制。

【关键词】协同行为其他协同行为垄断协议证明

协同行为是一种限制竞争性质显著的垄断行为，具有严重的市场危害性，往往成为世界各国反垄断法规制的重要内容之一。我国《反垄断法》第13条第二款的垄断协议定义中明确提到“其他协同行为”，但并未对其作具体界定。为了更好地遏制或消除垄断行为，减少反垄断执法的不确定性，有必要对“其他协同行为”作出明确界定。并探讨其证明的问题。

一、我国《反垄断法》中“其他协同行为”的界定

(一)协同行为的含义

“协同”的字面含义是指各方相互配合或一方协助另一方做某件事。最先提出“协同”概念的是德国协同学创始人哈肯，他认为“协同”指各相关因素的协同作用、相互作用，后来它广泛应用于经济学中。企业之间达成协同行为可以强力提升企业在市场中所处地位，创造协同企业之间竞争优势，促成协同企业之间相互联合或兼并，可能实质性威胁或损害其他同业竞争对手，对市场竞争产生不利影响，将破坏竞争环境。在反垄断法领域，协同行为逐渐演变为专用名词。并受各国反垄断法规制。

我国反垄断立法采用了西方国家反垄断法的先进理念和成熟技术。对协同行为作了明确规定。第13条第二款规定垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。该条文说明协议、决定是协同行为的两种典型表现形式，间接表达垄断协议的本质就是协同行为。到底何为“协同行为”，在抽象性和简练性极强的反垄断法条文中难以对其具体界定。我认为，协同行为是指相互依存的经营者之间，通过合意或默示共谋、心照不宣等方式进行平行定价或价格引领等行为。在特定市场上采取协调一致行为，增加不当竞争风险，危害市场竞争效果。协同行为具有实质限制竞争性、主观合意性、主体非单方性和行为过程一致性等特点，更重要的是其常存于寡头垄断市场或寡头行业中。在市场集中度低、经营者分散、成本结构存有巨大差异等条件下，很难形成完全、稳定的协同行为。合意性和协调一致性是其内核，这既表达其合谋方式的多样性，又说明其范围的广泛性。合意既可采用文字、口头或信件等积极明示方式达成意思一致，还可采用缄默合意或默示共谋等消极默示方式达成一致：协调行为也包括用明示的协议、决议或决定等方法达成，又包括用秘密的聚会、会议、信息交换或心照不宣的共同行为促成。可见，协同行为是一个非常宽泛的概念，它既包括明示的协议、决定等垄断行为。还包括默示共谋等垄断行为，其中默示共谋垄断行为是其主要表现形态。协同行为不仅可分为明示型协同行为和默示型协同行为，还可分为横向协同行为与纵向协同行为。“竞争者之间的协同行为显著区别于单个企业的独立行为，它与《谢尔曼法》第1条中的‘合同、联合或共谋同义，因此应该规制协同行为。因为协同行为很大程度上限制了竞争，法院对横向协同行为的处置比纵向协同行为严厉。”在欧盟，协同行为是在合意或一致的意思联络下促成的，具有阻碍、限制或扭曲竞争的相同行为或相似行为，其范围广泛，除明示协同行为方式外，主要指默示共谋方式。欧洲法院在1972年染料案的审理中，对协同行为做出解释：“企业之间存有一种协调一致的方式。该方式虽严格意义上达不到契约的程度，但有意促成企业间实际的合作关系，以阻止竞争所带来的风险”。默示型协同行为是欧盟协同行为司法实践中主要表现形态。

(二)垄断协议的含义

我国《反垄断法》第13条第二款对垄断协议作出明确界定，即“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定和其他协同行为”。可见，协议、决定和其他协同行为是垄断协议的三种方式。有些国家对垄断协议并未定义，仅进行概括或列举，如美国《谢尔曼法》第1条规定：“任何以托拉斯形式或其他形式的契约、联合、共谋，用来限制州际间或外国之间的贸易或商业是非法的。”该条没有具体列举所有垄断行为。但明确了对协同行为的规制。一般垄断协议主要指多个同业经营者之间。采取明示协议或默示共谋等方式，在特定市场上共同限制竞争的行为。垄断协议中的合意或共谋采取明示书面或口头协议，或采取某些心照不宣的默示协调行为手段。垄断协议可分为明示合谋型垄断协议和默示共谋型垄断协议，还可分为横向垄断协议和纵向垄断协议。可见，协同行为与垄断协议同义，是包括协议、决定、其他协同行为在内的总概括。是具有限制竞争性质的行为。虽协同行为与卡特尔、联合限制竞争行为或垄断协议等相似，但用“垄断协议”概念表述更显全面完整，因为它包含了所有垄断行为和协议方式，并简要表达限制竞争的目的。联合限制竞争行为对单个经营者实施垄断行为或对滥用市场支配地位的企业实施垄断行为而言。它总是由双方或多方所实施，其也常被称为垄断协议、卡特尔或协同行为。虽协同行为也受联合限制竞争行为法律规范所调整，但联合限制竞争行为范围过于宽泛，容易与经营者集中或其他联合行为相交叉或产生矛盾冲突，甚至无法直接表达企业问心照不宣的共同行动。协同行为虽与垄断协议同义，但各自细微区别还是明显的，垄断协议范围明显更加宽泛，可容纳所有类型限制竞争行为，而协同行为更强调的是相同或相似行为，特别是在寡头市场上的协调一致行为，因此两者不可颠倒使用。明确使用“垄断协议”来代替协同行为、卡特尔或联合限制竞争行为等名词表述，将会使反垄断法中名词概念更具规范、统一和科学。

(三)“其他协同行为”的含义

我国《反垄断法》对“其他协同行为”并未进行界定，给反垄断执法机关留下了较大的空白和自由裁量权，对其进行明确界定具有必要性。“其他协同行为”是我国反垄断法对垄断协议进行界定的特色表述。从条文字面含义看，“其他协同行为”中的“其他”二字，表明我国把“协议”和“决定”也视为协同行为的范畴。“协议”与“决定”是明示的主要协同行为类型。“其他协同行为”是狭义上的协同行为，虽没有专门的名称称呼，主要表现为默示共谋或默契合意，亦属于反垄断法规制的内容。从协同行为字面翻译和本身含义看，“concertedconduct”的原意为“相互协调一致的行为”，用“协同行为”表述显得更加简洁、精炼，因此大部分学者倾向使用此词：其原意说明协同行为是一个范围和内涵极其宽泛的名词，如前文所述它是明示型协同行为和默示型协同行为的总称。“其他协同行为”常

以默示共谋方式存在，它不是一种无意识状态，也不具有必然存在性，是经营者之间相互依赖或默契而在同一时期或同一空间市场上采取一致行动或相同行为而非单方行为，因此其也常被称为“有意识的平行行为或有意一致行为”、“默示共谋”。从司法实践看，“其他协同行为”表述使我们能更准确理解立法者的意图，即要表达其他协同行为是一种既区别于协议和决定但又与协议和决定有着内在联系的另外一种默示型垄断协议。仅凭该条文中“其他协同行为”本身并不能明确表达和说明在协议和决定之外还有其他与之相独立、相并列的垄断协议类型存在，只有结合协同行为定义本身从中推定其他协同行为是与协议、决定不同的默示型垄断协议方式。可见，“协同行为”与“其他协同行为”的关系是包含与被包含的关系，其他协同行为是协同行为中默示共谋或默契合意的表现形式。然而对此有学者认为。协同行为、协议和决定共同构成垄断协议的三种表现形式，协同行为与协议、决定之间是独立的并列行为关系。认为“其他协同行为”中的“其他”二字多余，甚至主张把我国反垄断法第13条第二款修改为“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者协同行为”。我认为此种观点不能正确表达“其他协同行为”真正内涵，明显将协同行为本身含义进行人为缩小，甚至与协议、决定相平行对立，这有悖于我国反垄断立法者的初衷，与国际上对协同行为的理解也不能有机相容。

简而言之，其他协同行为是协同行为的重要组成部分。是默示共谋型协同行为，它是反垄断法中除协议、决定之外的联合限制竞争行为。它常以默示共谋的方式存在，显然不同于明示型协同行为，它包括“能涵盖企业之间任何种类的合作行为，只是不包括真正的协议，也不包括企业协会的决议”。其他协同行为不仅具有协同行为的一般特点，且其自身还有不同于协同行为的独特属性。其具有隐蔽性或暗藏主观合意性，即其合意往往采取默示共谋、默契或心照不宣的手段达成。不表露于公众之下，或行为者之间不采取明示的意思联络，不易被公众所发现。在实践中，美国法院依据《谢尔曼法》从经营者相同或相似行为中寻找相关证据推定其他协同行为的存在，从而判定其违法。“在1939年的州际巡回放映公司诉美国案中，美国最高法院将该案中各电影发行商之间并无明确协议的协同行为认定为是《谢尔曼法》第1条所指的隐蔽的共谋。”可见，此案判定的协同行为实质就是我们所指的“其他协同行为”，它由经营者之间隐蔽协议或者默契共谋造成，属于其他默示共谋垄断协议范畴。美国《谢尔曼法》第1条规定的“其他方式的共谋”或者通常所指的默示共谋，《欧共体条约》第81条规定的“协同一致的行为”，实质上都是指“其他协同行为”，而并非真正广义的“协同行为”。不采取正式的协议、决议或决定形式的合谋行为，还包括不构成合同约束内容的“君子协定”等都属于其他协同行为的范畴。其他协同行为的隐蔽特性决定了对其违法认定较为困难，其证明也具有特殊性，需要灵活运用多种方法。

二、我国《反垄断法》中“其他协同行为”的证明

(一)综合使用各类证据

“其他协同行为”因自身隐蔽性决定对其证明的难度很大。执法机构查处活动往往难以正常进行。综合使用各类证据是其他协同行为证明的首要步骤。有学者将证明协同行为的证据分为三类，直接证据、间接证据和环境证据，证明“其他协同行为”主要使用的是间接证据。在实际生活中以合同、文件或口头方式明示达成的协同行为非常少，大部分以默示共谋方式出现，因此要搜寻“其他协同行为”的直接证据非常困难。直接证据主要表现为经营者之间达成合意而联络、合作、协调的会议记录、电话交谈录音、信件或协议文本等，即使仅凭明示的协议、信件等证据也难以单独证明其他协同行为的存在。但它们可成为独自证明除其他协同行为之外明示垄断协议存在的主要方式。发源于美国的环境证据、经济证据等都是间接证据的重要表现形式，也是证明其他协同行为的最主要方式。在1939年的州际巡回放映公司诉美国案中，尽管没有明确证据证明各电影发行商之间存有明示协议，但美国最高法院还是将该案行为证明为其他协同行为，即《谢尔曼法》第1条所指的隐蔽共谋。国际巡回放映公司向8个电影发行商发送内容相同的信件，以及8个电影发行商遵循信件的要求等都可作为间接证据使用，再加之环境证据证明联络的存在，最终推定其他协同行为的成立。美国最高法院的这一判决具有重大的历史意义，它明确表明一项共谋不需要正式协议的存在，只要存在违反《谢尔曼法》第1条规定共谋的嫌疑就可使用案件的相关环境证据来加以证明。在1954年的剧院企业公司诉派拉蒙电影发行公司案中，美国最高法院认为，并行的商业行为的证据不一定能绝对地确定一项协议的存在。

除了证明相同或相似行为存在外，寻找经营者之间相同或相似行为的主观意图的证据是必须的，虽搜寻这种证据比较困难，但使用环境证据或者经济证据可较便捷地认定这种默示合意行为的存在。环境证据是指违反《谢尔曼法》的合并或共谋可以通过当事人之间的交易过程或其他环境条件等来证明。如果当时的交易事实、过程可以让陪审团认为共谋者之间存在统一的目的或具有共同的设计和理解，或在有关某一非法安排上达成了合意，那么可认定存在共谋。环境证据主要采用共同定价行为、共同采取的掠夺性定价、共同采取的强制交易行为等多种方式加以认定。经济证据主要是指运用经济学分析的方法证明其他协同行为在内的违法行为存在而提供专业性分析极强的证据。波斯纳认为有意一致行为具有合意或共谋的性质。只要运用经济学分析的策略方法推理证明该默契合意或默示共谋的存在也就满足了其他协同行为的证据要求，而不需要证明企业间有着相互的沟通或明示的协议等直接或间接证据。使用经济证据需要考虑和分析市场集中度、小企业的数量、需求弹性、进入市场的时间长短、顾客数量的多少、市场份额、价格信息的交换、一致的报价、产出和生产能力的变化等多种因素。以经济学推理为主的经济证据去证实其他协同行为的产生并不是一件难事，关键还要证明在特定市场条件下没有其他原因能导致该行为的产生。经济证据离不开经济学分析方法，虽该方法较为复杂。具有不确定性，但该种证据会逐渐对司法实践产生影响。

(二)注重运用推定制度

推定一般是指依照法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的某一事实推断未知的另一事实存在，并允许当事人提出反证以推翻的一种证据法则。推定行为一般包括法律推定和事实推定两类。法律推定是指依照法律规定进行的推定，事实推定是指依据经验法则进行的推定。证明其他协同行为的全过程都离不开推

定制度的恰当运用。现代社会的信息化和透明化，各种明示的协议或决定极易被获得证实，对此类协议、联合或共谋的认定和查处简单易行，然而其他协同行为并没有正式或书面的协议，被指控的经营者也很难承认默示共谋的存在，使得执法机关难以收集相关证据来直接证明同业经营者之间存有默契合意或默示共谋。因此需要运用推定制度来证明其他协同行为是否存在。在欧洲染料案中。欧洲主要染料生产商在同一期间实施三次统一涨价行为，最后法院认定生产商之间存在协同行为即现在所讲的“其他协同行为”。欧洲法院分析证明了染料行业的市场结构为寡头垄断市场，染料产品需求弹性很小，不同国家染料生产商有着不同的成本结构和不同价格水平。通过相关证据推定其共同涨价行为并非独立的互不相干行为，而在行为背后存有共同的愿望：避免涨价而减少市场销售，调整价格而增加利润，价格协同而避免竞争风险。染料生产商之间统一涨价行为的默契合意，就是从上述证明资料中推定出来的，而且还通过其聚会共同推定其他协同行为的存在。如果它们之间不存在一个协调，没有进行过直接或者间接的接触，它们就不可能在不同成员国的市场上对同一类产品在相同时间进行幅度相同的涨价行为。该聚会虽没有达成明示共同涨价的协议，但该聚会提供了合作、联络的机会，特别是使市场信息资料得到了充分交换。挖掘和搜寻行为主体之间默契合意或同谋的意图，是证明过程中最难的环节，直接证据对其无能为力，特别需要多种证据的综合使用。从相关的证据中推定出这种合意或共谋的存在，而不能从相同或相似行为中直接推定默示合意或共谋的存在。如果抛弃推定制度或对其置而不用，则有许多其他协同行为无法查处。

(三)建立举证责任倒置制度

我国民事诉讼法中规定了举证责任倒置制度，它是一般举证责任(谁主张谁举证)制度的例外。举证责任倒置制度要求非主张权利的当事方(主要指被告方)列举其行为的合理性或非关联性，否则将承担不利的法律后果。将举证责任倒置制度用在其他协同行为的证明上，该制度是证明其他协同行为的一般原则，而一般民事举证责任制度是其例外，即应由被告方提供证据解释其相同或相似行为是出于成本因素或为调整市场结构适应竞争等合理理由，否则将认定举证不能或举证无效。“在寡占市场中，如果出现价格上涨时间和幅度完全相同的情况，那么就应要求寡头企业对此做出合理解释，当寡头企业无法做出合理解释时，则应推定其具有联合限制竞争的合意，理应承担合谋的法律责任。”这其实是要求相关当事方对其他协同行为行使合理排除的举证责任，如果不能列举排除其他协同行为存在的合理性证据，则应按照其他协同行为追究其法律责任。也就是说。如果相同行为存在共谋以外的其他合理理由，则不能证明为其他协同行为，反之，相同行为就很可能被证明为其他协同行为。例如，将1946年美国烟草公司诉美国案和1973年辉瑞公司诉美国案进行比较，前案中三大烟草公司在同一时期实施共同涨价行为，对其相同行为的解释缺乏合理性，无法令人信服，被证明为其他协同行为：而后案中5家制药厂相同定价行为解释具有合理的商业原因。相同价格行为并不能认定为默示共谋或其他协同行为。㈣由此可知，同行业的企业之间在无合意的情况下所作的相同或类似行为，如果无法合理解释其原因，将会认定其行为存有合意，进而可证明为其他协同行为。