从“共谋共同正犯”看我国共同犯罪主体之分类

2014-10-21袁敏敏

华人时刊·下旬刊 2014年5期

袁敏敏

【摘要】共谋共同正犯是形式共同正犯向实质共同正犯演变的过程中所延伸出来的概念。关于此概念的学说层出不穷，但是仍然不能很好地调和“重处必要性”和“合法条逻辑性”之间的矛盾，实则可借鉴德国的司法实践和刑法第25条的规定，其较好地解决了两者之间的矛盾。反观我国共同犯罪主体的分类，不仅在逻辑上存在一定的问题，并且在界定共谋者与实行者之间的关系上也存在疑问，所以在中国语境下分析“共谋共同正犯”有一定的必要性，由此我们才可以真正确定各个参与人的法律性质及其类型。

【关键词】共谋共同正犯；共同犯罪主体分类

中图分类号：D92 文献标识码A：文章编号：1006-0278（2014）05-119-02

一、概述

所谓共谋共同正犯，系指二人以上共谋实行一定之犯罪，虽由其中一部分行为人实行所共谋犯罪时，但所有参与共谋者均应负共同正犯罪责之共犯形态。①“共谋共同正犯”这一概念起源于日本明治时代的大审院判例，最早是适用于例如诈欺罪、恐吓罪等智能型犯罪，②而现今日本法学，逐渐将这一理论适用之范围不断扩张，延伸到放火罪、杀人罪、盗窃罪等实力犯。③日本司法判例的这一次创举对国外司法实务产生了相应的影响，如韩国和我国台湾地区等都在判例上承认了共谋共同正犯这一概念。尽管在打击组织、领导犯罪集团或组织犯罪等集团犯罪上确实具有一定的成效④，但是这一理论在成立之初还是受到了国内外学者的批判与否定，这正是源于“形式的共同正犯论”与“实质的共同正犯论”之间的矛盾。现今，日本学界赞成共谋共同正犯观点有了明显的优势地位，有学者认为这是受刑法修正作业的强烈影响的结果。理论界也从是否赞成共谋共同正犯转向对共谋共同正犯的内容限制上来，但是关于“共谋共同正犯”的学说似乎并没有给其找到一条既合乎法律宗旨又满足处罚适当的理由。

二、“共谋共同正犯”之学说

承如上节所述，日本学界也在极力为“共谋共同正犯”理论寻求合理的解释，既能够契合其刑法第60条关于“共同正犯”定义，又能够符合现实处罚的合理标准。自从判例承认并创造“共谋共同正犯”的概念之后，出现过很多关于从解释论角度出发的学说，最早可追溯到“协心协力作用说”，但由于该说违反了刑法第60条“共同实行”之发条逻辑，而且模糊了正犯与狭义共犯之间的界限，所以该说一出场便遭致批判，很难让人信服。以下几种学说有的是在判例之下形成的，有些是学者在对之前学说的批判和修正中形成的，是否合理还有待商榷。

（一）共同意思主体说⑤

该说由法官草野豹一郎在判例中所创举，并由齐藤金作等学者加以发展及修正。该说因为“二人以上者成为同心一体”及未明确共谋者在犯罪中的作用而遭致学者们的强烈批判，认为该说违反刑法的“个人责任论”，以民法中的“团体责任论”代之，与现今刑法处罚原则所相悖，并且由于在界定共谋者范围上不够明确，导致共同正犯责任不断扩大并且同样模糊了正犯与狭义共犯之间的界限。齐藤在承认共同意思主体说的同时将“连带性”修正为“处罚上的个别性”，但仍然没有跳出“团体责任”的陷阱，没有真正解决问题的实质。

（二）間接正犯类似说

以“练马案”为契机，由藤木英雄法官采取了间接正犯类似说，将共谋者看成类似间接正犯，并严格限定了共谋的范围，对案件的定性及审理产生一定的作用，但是仍然因为不能将“共谋共同正犯”中犯罪人之间的关系仅仅看成“工具的利用与被利用的关系”。

（三）行为支配说

在日本倡导“行为支配说”的学者平场安治，从目的的行为理论出发，试图用“支配”、“操纵”来解释共谋共同正犯的存在，但是在实际案例中并非所有的共谋未实行者都对整个犯罪过程存在支配的作用，显然忽略了对等型共谋这一类犯罪类型的存在。有学者认为如果存在所谓的“支配”犯罪事实的行为，那么单独成立犯罪即可，无须再界定为共同正犯。

（四）价值行为说

该说以对社会的价值即对社会有无实际影响作为共谋共同正犯的判断依据，倡导该说的庄子邦雄认为只要具有强烈的支配力，等同于构成要件之价值，即可认定为共谋共同正犯。但实际上该种理论是站不住脚的，首先它与行为支配说似乎有着千丝万缕的联系，亦或说是行为支配说的修正，存在一定的片面性，其次，“该说的共谋共同正犯与判例所承认的共谋共同正犯之性质存在一定的区别”。

有学者认为，以上诸学说，以及之后大冢仁所倡导的“优越支配共同正犯说”对共谋共同正犯与教唆犯之界分比较模糊，实际上都是对“实行行为”进行扩张的解释，相对而言，“共同意思主体说”对共谋共同正犯的法律性质比较周延，但仍然出现与其他共同犯罪分界的问题。在日本学界在对共谋共同正犯研究出现困局的同时，有学者试图借用德国的“犯罪支配说”来解释这一理论的存在，用以区分正犯与共犯⑥。在承认“犯罪支配说”具有前瞻性和合理性的基础上，同样难以解释“望风行为”、“附加的共同犯罪”、“择一的共同犯罪”等正犯性。换句话说，共谋共同正犯与教唆犯、间接正犯之间的模糊依然存在，这种困局依然没有得到有效地解决。

三、“共谋共同正犯”困局之摸索

“共谋共同正犯”之所以会存在困局，有学者认为是因为“重处必要性”和“合法条逻辑性”之间存在不可调和的矛盾。对于共谋而未行者，从其参与的客观样态来看，可能比较符合狭义共犯的范畴，但是在司法实务中，由于某些发挥组织策划的“幕后推手”等犯罪分子看来，如果借用狭义共犯来定罪处罚似乎有失偏颇，所以日本判例才创设了“共谋共同正犯”这一概念来进行重处，也其实也体现了刑法中罪责刑相适应的原则。正是由于这个跳出日本刑法第60条严格解释范畴的概念，在形式上的确违法该条法义的逻辑性，也就是我们通常所说的与罪刑法定原则相背离。有学者认为，对共谋共同正犯性质认定的分歧在于日本刑法关于共同犯罪人的分类所造成的，采用单一的分工分类方式是不可取的，没有将组织犯这一类型纳入其中。更有学者指出共谋共同正犯的提出并没有十分有效地解决“未实际实施构成要件行为的共同正犯的问题”，相反使得学界对该理论的思考陷入“重要作用”的怪圈，使得原本为分工分类的共同犯罪人逐渐转变为作用分类，反而使得定罪与量刑混为一谈。

如何解决“共谋共同正犯”之困局已经成了日本学界对其法律性质的定性，内容的限定及区分其他正犯与共犯的当务之急。是不是就像上述学者所说的，否定分工分类法，寻求别的分类呢？还是说去除“共谋共同正犯“这一概念，将共谋进行分类，将不同的共谋分别等同于间接正犯、共同正犯、狭义共犯呢？⑦或者说寻求英美法系“同等处罚原则”来解决呢？笔者认为，日本关于共同犯罪人分工分类的方法有其自身生长的土壤，是基于保障人权这一刑法功能所出发的，对于共同犯罪的规定上，实际上为了保证例如帮助犯等非实行犯相应的地位，有效地保护他们的权益，以区别实行构成要件行为的正犯。以此，我们不难发现分工分类对于共同犯罪中各犯罪人的定罪有帮助的，必须要严格按照刑法中构成要件为中心来进行定罪，但同时确实给“共谋共同正犯”认定带来了一定的困难。其实在德国刑事司法实践中，类似日本的参加谋议但并未亲自实施犯罪者同样存在，但仍然可以依照刑法第25条“或通过他人实施犯罪的，依正犯论处”之规定以正犯定罪处罚。这样既肯定了“共谋共同正犯”的存在，同时为处罚这种类型的共同犯罪从立法上找到理据，这也是为什么在德国尽管会出现“共谋共同正犯”，但是出现的争议较少的原因。

四、对我国共同犯罪主体分类之启示

我国共同犯罪主体之“主从关系模式”从某种程度上来说，很好地解决了共谋而未参与的行为。对于犯罪行为人在犯罪事实中的作用直接可区分到底是主犯还是从犯，无须再借助“共谋共同正犯”这一概念，主犯的概念充分保证了对起主要作用犯罪人的严惩。但正是由于这种主从作用分类法，导致主犯概念在定性上的先天不足。由于我国不是采取单一的划分模式，在作用模式为主导的情况下，分工模式兼而有之，这种混合分类同样也违反了逻辑学上的同一律。这样的分类方式不仅在逻辑上存在一定的问题，并且在界定共谋者与实行者之间的关系上也存在疑问，所以在中国语境下分析“共谋共同正犯”有一定的必要性，由此我们才可以真正确定各个参与人的法律性质及其类型。

其一，共谋共同正犯有助于我们对于共同犯罪混合分类的反思，有效地界定犯罪人的法律性质。我国按照作用及分工的分类方式将共同犯罪主体分为主犯，从犯，教唆犯及胁从犯。这样的分类存在交叉的情况，教唆犯有可能是主犯也有可能是从犯，在实际司法中如何界定是很难把握的。共谋共同犯罪在我国也是存在的，如集团犯罪，只是我们把组织、策划、领导犯罪集团的首要分子界定为主犯，正如前文所述这很好地解决了量刑问题，但对于其法律性质则采取逃避的态度，而如果采用“共谋共同正犯”概念则有利于我国对于正犯与共犯的划分。

其二，共谋共同正犯有利于贯彻罪刑法定原则。共谋共同正犯这一概念是正犯的下位概念，而在日本正犯正是为了区分教唆犯及帮助犯而存在的，以“构成要件”为中心，更加严格地把控了成立犯罪的标准，而在我国以追求实质公平为基础，认为具有严重社会危害性的行为被定性为犯罪，这就造成了在对主犯解释的时候以社会危害性为主导，至于对主犯的界定更多地需要人的解释，而非法律的规定，很难把握罪刑法定原则。而如果引进共谋共同正犯的概念，进而反思主从模式的随意性，我们就会发现只有在正犯概念被正名的情况下，才能保持的法律的稳定性和严肃性，从而较好地贯彻罪刑法定原则。

五、总结

尽管共谋共同正犯理论在日本和中国都存在不同的批判，但确实有利于日本在解决“共谋而未行”这一问题。现今共谋共同正犯肯定论成了主流看法，“往后之问题，乃在于如何明确限定共谋共同正犯之内容。”共谋共同正犯有助于我国对于此类犯罪定性问题有一定的借鉴意思，并且能够引起我国学者对于我国共同犯罪主体分类的反思，在此基础上提出有利于我国刑法理论和实践的发展。当然，我们在肯定共谋共同正犯的同時，需要谨慎地界分其与教唆犯，间接正犯及帮助犯之间的关系。换句话说，对于共谋共同正犯的成立条件，内容和刑事责任等方面需要进一步限制，切不能进行扩张解释。

注释：

①[日]川端博.刑法总论二十五讲[M].余振华，译.北京：中国政法大学出版社，2003：344.

②所谓智能犯，系指在行贿、诬告、伪造、侵占、诈欺、恐吓等各罪之情形，其由二人以上共同实行之者，固须以其他行为人之参与分担（身体上之加工）为必要，然而由于行为人在事前已就犯罪之实现过程进行设计、安排、规划，对其他共同行为人在心理上所产生之强化、增进、激励等影响力，有时更甚于身体上之加功，因对于此等在完成犯罪上所具有之精神加功作用不容忽视。

③实力犯与智能犯正好是两个相对的概念，仅指对构成要件行为进行身体上的加工。

④判例及部分理论一致提出共谋共同正犯的范畴，其肇端的目的在于企图处罚甚至重罚犯罪集团、组织犯罪中的幕后指使者。

⑤有学者认为共同意思主体说是关于共谋共同正犯理论最早的学说，但是如果追溯到大审院时代，是以共谋者与实行者之间相互“协心协力作用”来作为承认其共同正犯的基础，故笔者在此采用“协心协力作用说”作为最早学说。

⑥按照洛克新的观点，将正犯分为行为支配、意思支配及功能性支配三种，而共谋共同正犯属于功能性支配。有学者认为，该观点是子啊坚持主客观相统一的基础上，正犯须有主导犯罪发展之意思，又主张在客观上对共同犯罪具有支配性。也有学者认为，洛克新是采用“功能性支配”对“行为”进行扩张性解释，该说在解决共谋共同正犯问题上具有穿透力。

⑦陈毅坚认为对于支配型共谋共同犯罪成立间接正犯，功能型共谋共同犯罪成立共同正犯，协同型共谋共同犯罪只能成立狭义共犯。

参考文献：

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