走出路径依赖困境实现网络商品交易的有效监管

周曙光

进入21世纪以来，随着世界经济一体化的发展和互联网的普及，以网络商品交易及有关服务行为(以下简称网络商品交易)为主要内容的电子商务发展迅速。2008年，新“三定”方案明确赋予工商部门监管网络商品交易的职责。而网络商品交易的特殊性及与传统商品交易之间的差异，对长期从事传统商品交易监管的工商部门提出了新的挑战。本文试图从路径依赖理论人手，就工商部门如何走出路径依赖，对网络商品交易实施有效监管作一些粗浅的探讨。

一、路径依赖的含义

制度经济学认为，路径依赖是指在制度变迁中存在着报酬递增和自我强化的机制。这种机制使制度变迁一旦走上了某一条路径，它的既定方向会在以后的发展中得到自我强化。

第一个明确提出“路径依赖”理论的是获得1993年诺贝尔经济学奖的美国经济学家道格拉斯·诺思。诺思认为，路径依赖类似于物理学中的“惯性”，一旦进入某一路径(无论是“好”还是“坏”)就可能对这种路径产生依赖。某一路径的既定方向会在以后发展中得到自我强化，即人们过去做出的选择决定了他们现在及未来可能的选择。好的路径会对组织起到正反馈的作用，通过惯性和冲力，产生“飞轮”效应，组织发展因而进入良性循环；不好的路径会对组织起到负反馈的作用，就如厄运循环，组织可能会被锁定在某种无效率的状态下而导致停滞。而这些选择一旦进入锁定状态，想要脱身就会变得十分困难。

二、可能影响网络商品交易监管的路径依赖

加强网络商品交易监管是国家赋予工商部门的法定职能，同时又是国家出台的维护市场经济秩序的一种制度安排。这种制度安排是国家使用统治权力，要求在较短的时间内在国内全面实施的制度变迁，是一种强制性制度变迁。但是，工商部门作为政府监管市场经济的一个职能部门，并不是一个理性超然的集体，它是由“有界理性”的个体(政府公务员)构成的，它有部门的私利。这种私利使其从整体上无法超出“有界理性”的局限。因此，有些地方工商部门可能从部门私利或地方保护的立场出发，也可能从降低监管风险的角度出发，自觉或不自觉地受监管传统经济经验或其他制度安排的影响，从而形成可能影响网络商品交易监管的路径依赖。

(一)体制上的路径依赖——重辖区监管，轻区域协作

工商部门行使执法权开展市场监管具有属地性，受行政区划的限制。几十年的监管实践证明，辖区监管在传统经济领域内非常有效，它具有界限清晰、责任明确、法律效果和社会效果明显的特点。企业必须在工商部门登记注册后才能从事经营，每年还要工商年检，工商部门依法对辖区内企业的经营行为实施巡查监管。因此，在监管传统商品交易过程中，区域协作显得不那么重要和迫切。尽管国内部分省市的工商部门也建立了一些合作关系，但大部分是形式重于内容，更多地体现在沟通信息和交流经验的层面，深度和长效的合作机制并不多见。

(二)机制上的路径依赖——重突击性整治，轻常态监管

长期以来，工商部门习惯于围绕国家下达的整治任务和市场上反映出来的阶段性重点、热点问题，开展突击整治工作。在问题刚刚显露苗头时，政府往往关注和重视不够，等到问题已经十分突出，引发尖锐矛盾时，再由国家、省市、区县层层发文，搞近乎全民运动式的专项整治。突击性监管模式由于资源集中、见效迅速的特点而更容易赢得公众的支持。而常态治理则要求工商部门按照市场经济运行的规律，对市场主体的各种经营行为实施持续、有效和规范的管理。常态治理的优势是能拓展市场监管的覆盖面，形成对市场的长效监管。但由于陈旧观念的束缚、素质和能力不足以及投入大、见效慢等因素，常态治理常常让位于突击性监管。

(三)方式方法上的路径依赖——重刚性监管，轻柔性监管

刚性监管基于对管理相对人“违法推定”的认识，“查必扣、扣必处、处必罚、罚必重”曾经被工商部门奉为监管的“法宝”。但机械的依法行政只强调单向性、强制性的处罚。往往难以取得预期的效果，更多地会陷入“一乱就管、一管就死、一死就放、一放又乱、一乱再管”的怪圈。而柔性监管则基于对管理相对人“守法推定”的认识，以“教育、提醒、引导”为主要内容的带有行政指导性质的方法。这种体现积极行政理念的人性化执法方式更容易让管理相对人接受，社会效果也比较明显。但同样由于观念的滞后、认识的不统一和罚没款指标的压力，使得柔性监管的推广在有些地方工商部门遭遇不小的阻力。

三、路径依赖下网络商品交易监管面临的困境

制度经济学家认为，路径依赖存在的关键问题是：当环境发生变化之后，人们仍然跑上并且全然不知已经跑在路径依赖的轨道上，认为自己做出的决策都是客观和正确的，而不知道所做的决策已经被路径依赖所左右。这样的路径依赖才是最大的危险所在。与传统商品交易相比，网络商品交易的特殊性和由此引发的交易风险，以及路径依赖下的履职风险，对工商部门有效监管网络商品交易提出了挑战。

(一)“有界”管“无界”的制度缺陷

互联网的无界性导致网站经营者、网络商品经营者和消费者经常性地不在同一行政区域。而工商部门属地管辖的特点客观上制约了对网络违法经营行为的有效查处。网站经营者利用工商部门“有界”管“无界”的制度缺陷，凭借网络技术的优势，给工商部门对网络商品交易的监管设置技术障碍。如上海一些医疗机构通过注册在北京的百度、谷歌网站发布竟价排名广告进行虚假宣传，但此类广告只对IP地址来源于上海的互联网用户显示，上海工商部门能够发现违法行为，却没有管辖权，而有管辖权的北京工商部门却不可能监测到只对上海IP地址发放的违法广告。

(二)运动式整治的“先天不足”

在传统市场监管领域，工商部门对市场主体和经营行为的监管都是实地、现场、面对面地展开的。而网络商品交易中开放式的交易环境、虚拟化的交易主体、隐蔽化的交易行为、多元化的营销方式的特点。突击性监管模式显然面临着“先天不足”的窘境，难以满足履职的要求。去年以来，国家相关部委已多次联合发文，开展诸如网上违禁品非法交易专项整治、互联网涉性广告专项整治及互联网低俗之风专项整治行动。全民动员式的专项整治在一定程度上确实起到“立竿见影”的效果，但监管效果难以持久，“风暴”一过又卷土重来。特别是随着网络信息技术日新月异的发展，网络商品经营者完全可以通过注册地、经营地和居住地的“形分实联”，人和机的分离，主机、数据库和服务器的分离，和监管部门玩“老鼠和猫的游戏”。

(三)刚性监管的执法风险

科学发展观要求我们在监管执法中要坚持“以人为本”的思想，支持、促进社会经济全面、协调、可持续发展。如果片面追求罚没款数额，滥用自由裁量权，随意提高处罚标准，以罚代管，则容易引起企业的反感。特别是在全球金融危机的冲击下，电子商务正被看成转变经济

增长方式和提升产业水平的有效途径而寄予厚望。因此，对于国内还处于起步阶段的网络商品交易，一味强调刚性监管不符合科学发展观的要求，反而可能成为“压死骆驼的最后一根稻草”，使工商部门成为“众矢之的”，导致工商行政管理的法律效果与社会效果不一致。

四、走出路径依赖，实现网络商品交易的有效监管

参与网络商品交易的利益各方在分享互联网带来的便利和财富的同时，也时刻关注着政府的一举一动。从去年7月北京市工商局出台《关于贯彻落实<北京市信息化促进条例>，加强电子商务监督管理的意见》，到今年“两会”期间国家工商总局周伯华局长在接受新华社专访时关于方便、鼓励、服务网络经济发展的明确表态。网民和网商已从一开始对政府“竭泽而渔”的担心到对政府“放水养鱼”的信心。从社会舆论的反应来看，公众对政府监管的基本态度是：电子商务是一个先导性的朝阳行业，对新兴产业进行规范和引导是合理的，也是必需的。但要注意方式、方法和时机。既不能不计长远地让电子商务成为一个缺乏行业规范的产业，也不能因噎废食地影响电子商务的发展。

要避免路径依赖的负面效应，实现网络商品交易的有效监管，确保工商行政管理法律效果与社会效果的统一，那么在一开始的时候就要找准监管的正确方向。在2007年全国工商行政管理工作会议上，周伯华局长代表总局党组向全国工商系统提出了监管与发展、服务、维权、执法“四个统一”的工作目标和任务，要求我们把履行市场监管职能与促进发展、服务大局、消费维权、依法行政有机结合起来，这一战略决策为我们监管网络商品交易指明了方向。也为我们实现周伯华局长提出的监管领域由低端向高端延伸、监管方式由粗放向精细转变，监管方法由突击性、专项性治理向日常规范监管转变，监管手段由传统向现代化转变，切实做到高效、高质、高水平监管提供了强大的动力。

(一)以促进发展为根本。形成网络商品交易监管合力

应摒弃一切阻碍网络商品交易发展的观念，妥善处理监管与发展之间的关系，既要看到规范网络商品交易行为的必要性，也要认识到促进网络商品交易发展的重要性和紧迫性。支持、鼓励企业在更大范围内有效、合理利用各种生产要素，为企业和产业的跨越式发展搭建平台：鼓励、扶持企业探索和创新以第三方电子商务服务为特征的交易、技术、支付及认证等新兴产业，培育形成国民经济新的增长点。同时，应克服辖区监管网络商品交易的缺陷，在总局的统一部署下，建立以“发生违法行为的网站经营者住所所在地”工商部门管辖为主，以“违法行为人所在地”工商部门管理为辅的监管体制：建立网络商品交易执法办案上下联动和横向协作机制，设立省级以上工商部门网络商品交易违法案件网上执法办案指挥中心和联网办案系统，并实现省际联网。

(二)以保护两个权益为重点，建立网络商品交易监管长效机制

应坚持“以人为本”的理念，按照建设服务型政府的要求，寓服务于监管之中，以保护网络消费者和网络商品经营者合法权益为重点，探索建立网络商品交易监管长效机制。在当前应对全球金融危机和保增长、保民生、保稳定的大背景下。准确把握电子商务发展的方向和网络商品经营者的需求，在市场准入、监管方式和服务水平上出台有针对性的扶持政策；依法查处网上商标侵权以及发布违法广告、散布虚假信息等不正当竞争行为：支持和协助网络商品经营者成立行业自律组织，培育诚实守信的网络经营主体。保护和增进会员企业的共同利益。充分发挥12315行政执法体系的作用，加大消费侵权行为的查处力度；在电子政务网站开辟申(投)诉页面、举报信箱等多种申(投)诉、举报途径，并与大型电子商务网站建立链接：依法对网站提供的注册协议进行审查，指导纠正协议中减轻或免除网站义务、加重消费者义务或排除消费者权利的条款：鼓励网站经营者建立消费者权益保证金制度：倡导在调解消费纠纷时采用“买家投诉，卖家举证”的方式。

(三)以提高监管效能为目标，创新网络商品交易监管方式方法

应更新监管理念，创新监管方式，破解监管难题，想方设法提高监管执法的效能。在监管理念上，发挥私法(民商法)在救济、保护经营者和消费者权益方面的作用，借助民事司法的力量来约束和规范网络商品交易行为，既符合国际通行做法，又节省行政执法成本；在监管方式上，借鉴企业信用分类监管的经验，探索对网络商品经营者实施信用分类监管，把有限的监管力量用在“刀刃”上；在执法手段上，探索用高科技的手段监管高科技的经营行为，即“以网管网”。研发软件对网络商品经营者进行定期与随机、全面与专项相结合的网络巡查监管；在工作方法上，探索以行政指导为主的柔性监管方法，对较轻微的网络违法经营行为，可以通过电子邮件、MSN、短信和电话等不具法律强制力的方式，引导其守法诚信经营，维护健康、和谐的网络商品交易秩序。