海外并购：中国企业如何应对美欧的反垄断挑战

成善德

摘要：伴随着中国经济的快速发展和政府出台的一系列政策的鼓励，越来越多的中国企业开始走出国门并购海外企业，尝试着跨国产业重组。然而，国外的反垄断法使得一些中国企业的跨国并购功败垂成。因此，通过对欧美反垄断法体系及近来反垄断规制趋势的具体分析，结合中国企业的实际情况，尝试性地为中国企业进军欧美，顺利进行跨国并购重组提供应对策略。

关键词：海外并购；中国企业；美欧；反垄断

中图分类号：F415

文献标识石马：A

近年来，中国企业海外并购屡出大手笔，联想、海尔、五矿、中海油、中集集团等大型企业纷纷进军美国、欧洲，实施跨国的产业重组。但并购与市场支配地位一样，是一柄“双刃剑”，既有促进竞争的市场功能，也存在着自发的和不可避免的垄断趋势。因此，欧美等发达国家都把反垄断作为控制并购的首要任务。号称欧盟对华反垄断第一案的中集集团对荷兰博格公司的并购就是一例。2006年7月27日，欧盟委员会正式宣布，根据欧盟合并准则的深入调查，决定不予批准中国国际海运集装箱(集团)股份有限公司间接并购荷兰博格公司，欧盟委员会认为，中集集团在此次并购中构成“准垄断”局面。此前一周，中集集团已根据对审查进程的判断，主动宣布放弃并购。因此，海外反垄断法规可能成为中国企业海外并购的一道重大障碍。本文拟通过对欧美反垄断法体系及近来反垄断规制趋势的具体分析，尝试性地为中国企业进军欧美、顺利进行跨国并购提供应对策略。

一、美欧对跨国并购的反垄断立法回顾

企业并购一直是反垄断法所关注和规制的重点，传统的反垄断法在实体法上的三大支柱包括禁止卡特尔、禁止滥用市场支配地位和控制企业并购中，其中控制企业并购是反垄断法的核心问题。在对企业并购的反垄断控制上，美国和德国分别代表了两种不同的政策理念和立法模式，并都对其他国家的反垄断法产生了深远的影响。反垄断法主要约束三种行为，即垄断协议、滥用市场支配地位和企业集中，而并购正是企业集中的主要形式，通过协议、人事安排或其他方式取得另一企业控制权的情形也是约束的对象。目前，已有70多个国家建立了企业并购控制机制，其中也包括中国。

(一)美国的反垄断法律规制

美国堪称反垄断法的发源地，国内反垄断立法体系较为完备。美国并购反垄断规制的法律体系由《谢尔曼法》、《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》、法院积累而成的判例法以及司法部和联邦贸易委员会颁布的《企业并购指南》构成。《谢尔曼法》是反垄断的基本法，其对垄断的判断依据主要有两点，一是按区域和产品划分的市场份额认定，如果某个企业的产品市场占有率为80％－90％，则构成垄断；二是当事企业如果采取了某些掠夺性定价或者排他性行动也视为构成垄断。克雷顿法还限制削弱企业间竞争和形成垄断的产权交易，对从事交易活动或者对交易活动有影响的任何企业以直接或间接的形式获得其竞争对手的部分或全部权益或资产的行为进行规制。克雷顿法的处罚条款极其严厉。

美国对企业合并作出详细规定的是1968年出台的《合并准则》，对横向、纵向和混合合并进行规制，后来又于1984年对其进行了修订。1992年推出新的《横向合并准则》，新准则在判断有无横向合并时，要求分析如下因素：合并是否明显导致市场集中；是否产生潜在的反竞争效果；是否影响充分的市场进入；能否获得合理的效益，而且该效益是否为当事人能通过合并获得的；是否为可免使当事人破产或被挤出市场的唯一途径。纵向合并主要考虑生产商的市场份额，销售商的市场份额，当前进人市场的条件等因素。混合合并主要考虑被兼并企业所占的市场份额，及该企业是否为同类市场中最大的厂商之一等因素。美国法院判例法理论主要考察潜在的竞争、构筑防御措施、互惠交易等。

(二)欧共体的反垄断法与并购政策

欧共体国家的反垄断法有两个层次。一是由欧共体委员会制定的条约，主要是促进竞争的法规，例如《罗马条约》第85条禁止共谋，第86条禁止具有支配市场地位的企业滥用其支配力。二是各国又有自己的反垄断法规。欧共体条约对合并问题没有具体规制，1989年欧共体部长理事会制定了《欧共体企业合并控制条例》。根据该条例，如果合并被视为对共同体或对共同体的一个重大部分具有影响，应当由欧共体委员会作出决定是否批准合并。批准与否的决定性因素是这个合并是否与共同体市场相协调。根据条例第2条第3款，如果一个合并可能产生或者加强市场支配地位，从而使共同体或者一个重大部分的有效竞争严重受到阻碍，该合并将被视为与共同体市场不协调。

在欧共体委员会的实践中，要认定一个合并是否与共同体相协调，委员会首先要界定与合并相关的市场，然后判断合并后企业的市场地位。合并控制条例没有相关市场的概念，但委员会在其发布的1994年第3394号条例之附录中，对市场作了详细规定，规定合并后企业的市场势力应当从相关产品和相关地域市场两个方面来确定。对于合并后的企业是否由于合并能够在该市场上产生或者加强市场支配地位，委员会考虑的最重要的因素是参与合并的企业在相关市场上的市场份额。在实践中，绝大多数的市场支配地位产生于合并后企业的市场份额达到40％—75％之间，如果超过70％—75％，虽然不是绝对推断，但这些企业一般会被视为占市场支配地位的企业。市场份额虽然是判断合并后企业市场地位的一个基本测度标准，但不是绝对和唯一的标准。其他因素包括合并后企业能否将多数竞争者排挤出市场，能否具有涨价能力，能否构成市场进入障碍等。

二、美欧对于跨国并购的反垄断新动态

(一)美国反垄断的新特征

近年来，美国司法部门在垄断界定、市场份额、提高效率、保护消费者、技术创新的评价等方面也发生了一些新的变化。

首先，更加重视从经济全球化背景评估反垄断。在经济全球化背景下，要根据国际市场结构评估、判断垄断。当年美国司法部审查惠而浦公司并购美泰克时，不但对美国国内的白色家电生产、销售情况进行过调查评估，而且对全球家电市场的竞争情况也进行了调查评估。美国司法部反垄断局认为美国家电市场已不仅限于国内，而是世界市场。两家公司合并后，新公司仍面临着韩国LG、日本松下、中国海尔等外国同行的竞争压力。美国司法部反垄断局在评估了国际市场、国内市场的集中程度后，认为惠而浦公司和美泰克两家公司在全球家电市场的占有率加起来也不能主导市场，认为惠而浦和美泰克的合并将促进公司生产更高质量的产品，提高企业效率，使美国企业在全球家电行业竞争中更有力量。所以，美国反垄断局批准了惠而浦公司并购美泰克。

第二，更加重视从维护国家利益出发评估反垄断。维护国家利益就要维护本国大企业利益，因为大型跨国公司代表了一个国家经济竞争力。在波音兼并

麦道案例中，美国政府在后台对兼并活动的支持和参与发挥了重要作用。波音公司兼并麦道，最终体现的是美国政府的意图。单从市场结构看，合并后的波音属于超级垄断企业，明显违反了《反托拉斯法》，也遭到了欧盟的强烈反对，但美国政府还是支持合并。为了完成兼并，波音公司对欧盟做出了放弃三家美国航空公司今后20年内只购买波音飞机的合同后，欧盟同意波音兼并麦道。1997年8月，新的波音公司开始正式运行。

第三，更加重视从提高经济效率角度创新反垄断规制。垄断优势是市场竞争的结果，是高效率的证明，反垄断规制要有利于提高企业效率。美国政府已往更重视从市场结构、市场份额方面来规制反垄断，但现在司法部门越来越重视从经济效率角度来处理反垄断问题，波音公司兼并麦道就是一个很好的例子。

20世纪90年代以来，随着经济全球化的快速发展，市场竞争更加激烈。为了保持美国在经济全球进程中的领先地位，美国司法部门越来越把提高本国企业经济效率作为反托拉斯法追求的目的。这种政策取向的理论基础是芝加哥学派，芝加哥学派有关垄断理论认为，垄断企业是竞争中的优胜者，垄断地位是“效率性的证明”，是高市场绩效的结果。但是，垄断利润的获得并不是长期稳定的现象，因为垄断企业如果滥用权力，获得超额利润，必然诱发新的企业进入，新厂商的进入自然会使原厂商的垄断地位消失。企业规模大能够提高经济效益，市场绩效好，政府就不必管制。经济的活力就是追求卓越的经济效率，高效率自然会使消费者福利最大化。

第四，更加重视在反垄断规制中促进技术创新。阻碍技术创新是垄断的必然结果，因而必须遏制妨碍创新的“坏垄断”市场行为。微软案很能说明问题，美国司法部门在判决该案时表现出的重视“技术创新”取向具有划时代意义。微软公司基本上是以知识产权和知识创新为基础发展起来的垄断公司。美国司法部在微软诉讼案件中，认为拥有垄断地位或企图获得垄断地位并不违法，但是通过“不正当行为”来维持或获得垄断地位是违法的。

第五，特殊行业禁止或限定非控股比例。在一些特殊行业中禁止或限制跨国并购是主权国家行使经济控制权的重要标志，同时也成了一种国际惯例。即使是美国、英国等一直标榜实行自由企业制度的国家，也对涉及国家安全等领域的跨国并购予以禁止或对收购的股份予以严格限制，以防外国公司控制这些领域。

反对垄断对技术创新的阻碍，是美国保持经济活力和竞争力的一个秘诀。美国1999年的《总统经济报告》专门辟出一章，讨论政府管制和创新的关系，强调新技术的创新对美国经济的长期增长至关重要，能否保持创新的活力是美国经济能否继续领先于世界的关键。前几年，美国司法部否决了洛克希德·马丁公司对诺思罗普·格鲁曼公司的兼并，理由就是这两大军火公司的合并将阻碍美国关键性防务技术领域的创新。也正是因为这个原因，美国反垄断政策的重点逐步从维护价格竞争转向促进创新，促使大企业的市场行为推动技术创新，以增强美国经济的活力和竞争力。

(二)欧盟反垄断的新特征

首先，欧盟反垄断的政策态度近年来日趋强硬，方法手段也日趋合理完善，立法水平大大提高。欧盟在2004年5月对企业合并的相关法律进行了修订。按照新修订的法律，对当地企业的并购达到一定金额时，需向欧盟相关部门申报，并待相关方面的审查。欧盟的反垄断法是全球执行力最强的，将产生实质效力。无论是米塔尔收购阿赛洛引发的反垄断调查，还是美国的微软公司捆绑性销售的反垄断调查，都印证了欧盟的反垄断决心。

其次，欧盟反垄断调查所考察的行业影响范围呈现扩大的趋势。在中集、博格并购案中，欧盟负责竞争事务的委员内莉·克勒斯表示，欧委会必须确保这宗收购不会对集装箱租赁公司和物流企业等客户造成“有害的后果”，要确保这项交易“不会给下游的客户，如租赁公司、物流从业者、化工和食品行业带来不良影响”。欧盟委员会通过调查判断这一收购是否会阻碍欧洲经济区的市场竞争，反映其从上下游产业链考察涉及垄断的并购案件的全面影响，也反映了欧盟将反垄断行动置于欧洲经济大系统的宏观利益保护角度进行的定位。有专家认为欧洲有一种“规范文化”，它倾向于注重具体案件中的事实，而非建立一种规则来让企业规范自身行为，这使得欧洲人更像“干涉主义者”。正因为此，从长远来看，欧盟的反垄断措施将会不断严格，对企业兼并的审查也会日趋严格。

近年来，在欧盟各国的协调努力下，欧盟内部反垄断立法和执行的力度大大增强，其背景既有合理的维护市场自由竞争秩序、保护合理竞争的因素，也不可避免地受到欧盟内部民族主义、贸易保护主义和保守主义势力抬头的影响。站在欧盟自身的立场而言，反垄断的大棒是真正挥向类似微软这样的全球性垄断企业以保护欧洲市场的自由竞争，还是屈服于保守主义的压力滥用误用反垄断手段，不仅仅影响到欧盟反垄断执法的权威和信誉，也会影响到欧盟的政策信用。因此，有学者认为中集收购博格引发反垄断调查，说明反垄断调查已经成为欧盟保护自身产业发展的利器。

三、中国企业如何应对欧美反垄断的挑战

(一)对国外反垄断法及其实践加强调研

目前，中国企业在进行跨国产业重组，尤其是企业兼并方面将不可避免地要与欧盟和美国打交道。如能对欧美反垄断能力加强调研，熟悉研究东道国的反垄断法，认清形势并未雨绸缪，会有利于中国企业在中国划时代的跨国产业重组进程中减少挫折。值得注意的一个例子是，2001年同为飞机发动机生产商的通用电气与霍尼韦尔(Honeywell)“联姻”案。此案在美国获准，但在布鲁塞尔却遭遇“滑铁卢”。原因在于通用电气的对手闻风而动，在短时间内调集力量对欧盟展开攻势强大的游说，最终促使欧盟“下了杀手”。

中国企业应在实施并购前积极了解对方国家关于国家安全审查及反垄断审查方面的法律法规及产业政策等，从而决定是否进行并购及设计合理的并购方案。做到在案件发生前防患于未然，积极避免有垄断的行为。企业自己必须弄清楚每个国家给所划定的行为界限，并努力遵循这些界限，或至少能做到与之接近，使未来的调查和处罚后果最小化。

(二)积极应诉

首先，一旦调查正式开始，中国企业能做的主要工作就是积极应诉。当然，基于近年美国和欧洲贸易保护主义的势头，中国企业还必须采取有效措施，防止反垄断问题的政治化。

其次，中国企业还可以上诉或者主动寻求与投诉企业达成和解。如果判决对自己不利，还可以向更高一级的反垄断部门上诉或者与起诉自己的公司达成和解以减少损失。在欧洲和美国，中国企业可以向欧洲和美国的更高一级反垄断部门上诉争取推翻最初的裁决，虽然这样做胜算不是很大，但是可以积累经验。此外，中国企业还可以与那些现在或者将来会在此方面起诉自己的公司达成和解，以期损失最小化。

(三)以己之矛克彼之盾

中国已经颁布实施自己的反垄断法，中国企业应通过中国政府与外国政府及利益集团进行沟通，防止外国政府实施区别对待的国家安全审查及反垄断审查等。根据主权原则，一个主权国家无权干涉另一个主权国家实施什么样的企业合并控制政策，也即无权指责对方国家的企业合并控制政策歧视本国企业。但是根据对等原则，一个主权国家可以以己之矛克对方之盾，即通过本国的企业合并控制政策来牵制对方的企业合并控制政策。反垄断法与规模经济之间不存在根本的冲突，尤其是在企业合并控制问题上。反垄断法主要是对外而不是对内的，反垄断法不但不会对我国企业做大做强构成障碍，而且可以在一定程度上为本国企业并购海外企业增加一个法律砝码，也就是根据对等原则。当外国以反垄断法为由禁止我国企业并购对方国家的企业时候，我国也可以根据反垄断法禁止外国企业并购本国的企业，在反垄断法和反垄断制度之间的博弈之下，有望实现新的“并购均衡”。

(四)曲线并购

并购可以绕过法律藩篱，方式可以更加隐蔽和多样化，比如联合持股，以及通过东道国企业间接持股等方式，甚至还可以通过成立诸多的中小公司进行化整为零的蚕食并购，进而绕过政府审批或法律限制。中国企业可以在东道国当地分头注册多个公司，这些公司在法律地位上是平等的，都是独立法人，但在内部管理上，却可以由中资总部进行操盘控制，并藉此一点点蚕食目标产业，直到有一天，将目标企业基本吃掉。这样的做法即使被最终发现，所受到的惩罚也会较轻微。

(五)寻求政府支持

首先，中国政府要充分利用经济、政治、文化和外交手段为中国企业营造良好的外部环境，为企业的海外并购提供更多的服务。随着中国加入WTO，中国政府更应该以非常规范的市场经济国家的形象出现在世人的眼前。西方成熟的市场经济本能地对大企业的垄断十分警惕，特别是对政府的介入更是反感。中海油公司无论如何定位，在美国市场上总是被看作大企业(尤其指垄断地位)和大政府的结合体，美国公众对其反应过度也是可以理解的。西方成熟的市场经济本能地对大企业的垄断十分警惕，特别是对政府的介入更是反感。

另外，政府还可以鼓励国内非政府组织发挥作用，学会掌握用民意说话的方法，有时这样会胜过政府出面。即使在确实无法以沟通和诉求解决问题的情况下，政府必要时应该能够有理有力有节地采取对等性措施。因此，要加快向市场和法治社会的转轨进程，尽快走出“非市场经济国家”的行列。

(六)编织良好的公共关系网络

中国企业走出国门仅有无畏的勇气显然是不够的，更要有耐心和技巧，这些技巧则只能通过自时间和学习慢慢地积累。对于准备进军欧美的中国企业来说，为了更好地实施在欧美市场的并购战略，有必要针对近年欧盟反垄断的产业、经济和社会文化背景，预先制定系统完备的公关宣传方案，做好院外游说和政府公关，以尽可能减少文化阻力、舆论阻力和政治阻力。

总之，中国企业在发达国家市场的跨国并购过程中，“边干边学”似乎应该是中国企业产业重组和国际化的唯一选择。一方面有战略、有规划地抓住机遇，稳扎稳打；另一方面，要在不断运作中积累经验，了解外面的世界，熟悉其“游戏规则”。对于西方的法律法规要么自己揣摩研究，做到游刃有余，要么舍得投入资金，聘请相关中介机构协助。相信经过历练，必定会有一大批中国式跨国企业脱颖而出，发展成为具有全球竞争力的、真正意义上的跨国集团，成为世界产业大重组潮流中的弄潮儿。

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(责任编辑：吕洪英)