合同能源管理的风险分析

王 肃

摘要 合同能源管理(EPC)是我国节能减排的新型市场化模式,本文对其中的风险进行了分析,分析了EPC风险的含义与一般分类,指出EPC的主要风险在于EMCo内部风险、客户风险以及节点风险,分别为签约阶段风险、履约阶段风险与违约救济阶段风险。

关键词 合同能源管理(EPC) 风险 节点风险

中图分类号:F407.9 文献标识码:A

节能减排、保护环境、实现经济与社会的可持续发展,是我国经济发展模式转变的必然要求,合同能源管理则是推动这项工作开展的运作机制。国家发改委、世界银行(WB)和全球环境基金(GEF)共同组织实施的大型国际合作项目――中国节能促进项目,其主旨就是进一步推广和发展“合同能源管理”(EPC)机制。但是这种节能减排的运作机制因为合同的当事方多、实施的环节复杂、周期长,中间存在着许多不确定性,风险由此产生。本文对合同能源管理的风险予以分析,为化解风险、推行合同能源管理提供基础思路。

一、合同能源管理风险含义

目前,学术界对风险的内涵还没有统一的定义,国际标准化组织(ISO)对风险的定义是不确定性对目标的影响(effec to funcertainty on objectives)。本文认为,合同能源管理的风险是在合同能源管理机制运作过程中客观存在的不确定性因素,对于合同能源管理主体(EMCo)预期目标的影响;或者说EPC中客观存在的不确定性因素导致的实际结果与EMCo决策预期的负偏离程度。在这里风险有三个构成要素:(1)不确定因素:指在合同能源管理中可能出现的各种或然因素,这种变化可能使合同能源管理模式偏离预期目标;(2)预期目标:每一个合同能源管理的主体都有自己特定的目的或者收益,包括经济收益或非经济收益,本报告主要是指节能服务公司(EMCo)的预期目标——从EPC中获得经济效益。风险即是实际效果与预期目标的负距离;(3)影响度:实际效果与预期目标的负向距离的大小,负向距离越大,影响度越大,风险越大;反之,风险越小。用公式表示为:风险=不确定因素·影响度/预期目标。

二、合同能源管理风险的一般分类

按照不同的标准,合同能源管理风险可作如下划分:

1.按风险承受的主体划分——合同能源管理牵涉到许多主体,每个主体所追求的利益不同,导致对风险的感知与判断不同,一般有EMCo风险、客户风险、银行风险、原材料与设备提供商风险、技术提供商风险、施工者风险以及政府风险。

2.按风险损益划分——投机风险与纯粹风险。投机风险指具有正负损失两种可能性的风险,其所致结果有三种,即损失、盈利和无损失。纯粹风险:指只有损失或不损失两种可能性的风险,一般指不能带来获利机会、只能给主体带来损失的风险。

3.按风险的潜在损失形态分类——财产风险、责任风险与人身风险。财产风险:指各种物质财产的损毁、灭失或贬值的风险。责任风险:指团体或个人因疏忽或过失造成他人的人身伤害或财产损失,依照法律应承担经济赔偿责任的风险。信用风险:指债权人因债务人不履行合同而遭受损失的风险。人身风险:指人因疾病、衰老、意外伤害等造成残废、死亡等。

4.按风险能否处理分类——可处理风险与不可处理风险。可处理风险:指可以预测和控制的风险。不可处理风险:指无法预测和无法控制的风险。

三、合同能源管理的主要风险

本文认为有两种EPC风险划分方法,一种是静态法,认为EPC的核心是“合同”,按照影响合同履行的不确定因素是否为人为来划分,EPC风险分为人为风险与非人为风险。人为风险主要是指能源管理的合同因为合同主体或第三方故意或过失没有履约,而使合同不能适当或全面履行、不能实现或完全实现合同目的的可能性。这种可能性使能源管理合同的目的发生实质性偏离。人为风险因为人为原因造成的,人力可以控制的风险,包括管理风险、制度风险、人力资本风险,信用风险、经营风险、合同风险;以及节能项目进行过程中的风险等。理论界列举的还有其他的风险种类,大都可以归为此类。例如,所谓的技术风险、道德风险、信用风险、违约风险、素质风险等都可归为人为风险,因为这些都是可以人为控制的风险。非人为风险是非人力所能掌控的风险,是指不能预见、不能避免和不能克服的客观情况,包括自然风险、社会风险等,这在法律上称之为不可抗力。不可抗力主要由两部分构成:一是由自然原因引起的自然现象,如火灾、旱灾、地震、风灾、大雪、山崩等;二是由社会原因引起的社会现象,如战争、动乱、政府干预、罢工、禁运、市场行情等。合同能源管理实施过程中,都可能遭受自然风险与社会风险,使合同履行产生障碍或失败,不能实现能源管理合同的目的。

另一种EPC风险的划分方法是动态法,合同能源管理的实质就是EMCo的一系列合同行为,故EPC风险也产生于各个合同节点之中。按照EPC的合同主体与管理过程进行划分,风险为:合同主体风险——内部(EMCo)风险、客户风险,过程(节点)风险——签约风险、履约风险、救济风险,阐述如下:

(一)EMCo内部风险。

EPC 的核心主体是节能服务公司(EMCo),EPC风险首先来自于EMCo内部,“祸起于萧墙”,EMCo 内部风险对于EPC的成功与否影响甚大,它是影响EPC模式运作绩效的内部变量,这在中国目前现状下尤其如此,包括管理风险、人力资本风险、制度风险。

1. 管理风险:是指EMCo的管理组织的适应性、管理技术的先进性、管理方法的有效性等方面不能达到管理效率的要求,从而使EPC的目标受损的可能性。管理水平意味着组织资源可以得到充分使用,系统内外的各个运作过程节点可以得到很好的控制,EPC的整个成本可以降到最低,并且可以减少风险源的存在,对可能发生的风险事件能够进行很好地控制。

2. 人力资本风险:人力资本风险管理是一个刚刚兴起的研究领域,人力资本风险是指EMCo投资于人力的资本所带来的收益与预期的偏离,可以用风险程度来度量,它与该事件发生的概率及其产生的损失有关。主要由人力资本的产权界限模糊性带来的风险、人力资本的流动性风险、人力资本价值不确定性风险、人力资本主观能动性风险四部分构成。

3. 制度风险:是指EMCo基于EPC各项制度的不完善性和不确定性给EMCo带来的预期收益与实际收益之间的偏差。我国目前的EMCo内部制度还缺乏科学的设置,距离现代企业制度的要求还很远,故制度风险是有发生。包括制度供给不足风险、制度结构性风险以及制度变迁风险等。

(二)客户风险。

根据国内示范EMCo的经验,客户风险有时比项目自身风险还要高。许多项目的可行性评价为优良,实际运行中的节能效益也很显著,但EMCo却难以最终实现预期的收益。其中很大程度是由于客户原因所致。因此,我们对这种风险要引起足够重视。通常,客户风险主要有以下三种:

1.信用风险:是客户因各种原因未能及时、全面履行节能服务合同而违约的可能性。中国目前的信用机制尚不完善,信用状况差的现象较普遍。客户信用差的情况有:客户从一开始就存在恶意隐瞒行为,目的是诱使EMCo对其投资;合同执行过程中,客户通过各种手段来转移项目的节能收益;客户想方设法迟迟不支付属于EMCo享有的节能效益部分;投资市场竞争加剧,其它节能公司给予更优惠的条件,客户违约而与其它节能公司合作;客户单位改制或更换领导班子,新一届领导不愿履行合同等。

2.经营风险:是指客户的决策人员和管理人员在经营管理中出现失误而导致客户盈利水平变化从而产生EMCo预期收益下降的风险。一般是指由于生产经营上的原因给企业的利润额或利润率以及EMCo带来的不确定性。一旦客户由于经营不善,盈利能力下降,若无其它更好的措施,势必会压缩生产规模,这样节能改造后的设备就达不到预定负荷,能耗就会减少,预计的节能量及效益就会下降,从而导致EMCo的利润下降。另外,客户还有可能由于卷入法律纠纷而发生风险。如客户由于从事非法经营、或其它重大问题而导致停业或关闭,致使EMCo遭受损失。

(三)节点风险。

EPC实际上就是EMCo与客户订立合同、履行合同的过程,EPC风险也主要产生于该过程之中。该过程分为签约、履约与违约救济三个阶段,其中风险分述如下:

1. 签约阶段风险: EMCo的签约阶段风险是指影响签约成功的目标的不确定因素,这些因素导致订约的实际效果与目的的偏离,包括客户选择风险、可行性研究风险、合同本身风险。(1)客户选择风险是指合同当事人的遴选具有不确定性因素的影响,客户本身所处的政治、经济、文化等环境与情势以及对EPC的认识都是影响因素;(2)可行性研究风险是指由于信息获取的不完备、不充分、不及时,或者用于预测评估的模型局限性以及研究者本身的缘故而事研究结果所表述的情况与实际之间存在偏差,从而给EPC决策带来的风险,主要是初步能源审计中的失误,特别是能源成本数据的审核与节能量的估算;(3)合同本身风险主要是有两个方面:合同的不完全性与合同的不适当性。合同的不完全性是指EMCo与客户在事前没有就EPC的所有事项,包括各种可能出现的风险与损失承担进行约定;合同的不适当性是指EMCo与客户所订立的合同条款具有执行不能或执行艰难或执行后使一方利益受损。合同的不完全性是由主观不能或主观故意形成;合同的不适当性则纯由一方主观故意形成。EPC的运作在订立商务合同之后或同时,一般还订立技术协议,详细列明材料与设备、技术、施工、验收与设备监控等事项,在法律上这些都称之为双方之间的合同,故合同本身的风险还包含节能方案风险。不过,合同本身风险也存在法律风险——节能服务合同因违反法律而被否定,被宣布为无效或被撤销,本报告在此不祥述。

2. 履约阶段风险:履约是EPC的主要内容和环节,EPC关键的风险也在履约节点中产生。依据EPC合同的主要内容,履约阶段的风险包括金融和财务风险、设计及技术风险、设备原材料采购风险、工程施工风险(质量、安全风险)、节能量风险、能源价格变化风险、投资回报风险。(1)金融和财务风险:金融风险包括:宏观经济运行周期、能否如期获得银行贷款、合同期内的通货膨胀率变化、利率变化、或许还要考虑汇率变化;财务风险则因考虑不周致使测算项目的节能效益有误。(2)设计及技术风险:包括技术选择、技术购买、技术的先进性和成熟度。(3)设备原材料采购风险:所安装的设备能否正常运行,不出问题。在这方面,EMCo应要求供应商为设备性能提供担保。(4)工程施工风险:包括分包商能否按预定的进度和预算保质保量地完成合同中规定的各项工作,及其信誉程度、技术培训、后期维护能力。(5)节能量风险:项目实施后实际上能否实现预期的节能量。这是EMCo能否从项目中赢利的主要风险。EMCo可能没有详细计算项目的节能量,而项目实施后实际产出的节能量比预期的低得多,将导致EMCo无法收回投资和利润。此外,评估机构的权威性和公认性是否足够,以及EMCo、评估机构和客户三方对评估标准和内容认可的一致性也存在着风险。(6)能源价格变化风险:能源价格变化将造成项目的节能效益评估结果发生变化,从而导致利益分成变化;或者由于能源政策调整、工业结构调整等政策性因素,导致客户的能耗结构发生重大变化,从而对项目的收益产生较大的影响。(7)投资回报风险:影响因素有确定效益分成或固定回报的具体比例和期限、客户的支付能力、政策变化、体制改革、领导更换等。

3. 违约救济阶段风险:当客户违约、EMCo的权利受到侵害时,需要充分而有效的救济才能保证EPC目标不至于偏离太多,最重要的是通过权利救济以及负向激励来遏制未来EPC风险的发生,但违约救济本身也存在着不确定性,这些不确定因素导致救济目标的偏离。在违约救济阶段存在着证据风险、代理风险、行政救济风险、司法救济风险。(1)证据风险:当争议或违约发生时,EMCo需要法律意义上的证据来证明责任的归属、损害的大小以及二者之间的因果联系,如果对有关合同文本以及随附文件、技术与设备、原材料变更、工程施工变更、设备维护与监管、节能量的监测、相关鉴定、解决争议的通知等疏于管理,证据风险就会发生。(2)代理风险:通常情况下,在违约或争议发生后,EMCo会聘请律师或法律专业人士处理纠纷,此时代理风险便有可能产生。一般由信息失真风险、监督成本过高风险,以及经济学上所言的道德风险以及逆向选择。(3)行政救济风险:行政救济是一种违约纠纷解决途径,对于EMCo来说是一把双刃剑,如果当地政府的导向是真正实行节能减排,把能源问题放在重要的战略地位,那么在发生纠纷时自然会高效地解决,来自于行政上的杂音就会减少;如果地方政府向当地企业(客户)利益倾斜,地方保护优先,那么行政干预或直接插手也会发生,同时还有来自于政府部门的懒惰之政、滥权之政的风险存在。(4)司法救济风险:指合同双方发生纠纷,或一方利益受损,司法处理或解决纠纷不当,或不能使违约成本内部化,违约者反而受益,一方的利益失衡不能得到平复与纠正,此时可能使诚实守信毁损、公平正义污染。司法救济风险有两种形式:法律失效、司法失效,前者是指国家对于EMCo与客户所定合同的补充性或预设性法律规则的失效,即是指处理纠纷所依据的预设性法律规定并不能弥补双方的合同缺憾,或并不能达到鼓励履约的目的;后者是指国家司法机关不能依照法定程序,公正而有效率的处理EPC出现的纠纷,或者干脆是法院的判决执行不了。□

(作者单位:河南郑州中原工学院法学系)

参考文献:

[1]王肃.谈订单农业履约风险的合同管理.法制与经济,2008(3).

[2]王肃等.合同能源管理风险控制问题研究.中原工学院,2008-7-7.