《企业国有资产法》关联交易制度之浅评

王 思

摘要企业关联交易有利亦有弊,新出台的《中华人民共和国企业国有资产法》中交易制度的规定在明晰态度原则下,对关联交易的主体、行为内容、责任规制进行了较为合理的制度设计,但是仍然存在一些不足,例如在行为限制内容上、责任追究机制上、具体概念的明晰上等还有待于相关配套法规的尽快出台进行补充细化。

关键词 国有资产关联交易行为规制责任机制

中图分类号:D912.1 文献标识码:A

《中华人民共和国企业国有资产法》 对于我国国有资产的管理具有里程碑式的意义,弥补了之前我国国有资产管理法律法规缺乏系统化(多分散,政出多门)、缺少权威性(主要表现形式为规章)的不足。该法针对国有企业改制和国资监管改革过程中由于相关制度的缺位和现有制度的缺陷而导致的国有资产流失较为严重的现象,结合已有经验,进行一定创新性的相关制度设计,而其中对关联交易的规制对保障国有资产权益、防止国有资产流失、促进国有资产保值增值无疑具有重要的意义。虽然法律之规制应穷尽一切可能性,对规制对象的行为模式进行完备缜密的规制,但 “法无完法”,该法中关于关联交易的规定既存在成功之处亦兼有不足,本文尝试进行一些浅要分析。

一、《企业国有资产法》关联交易制度之亮点

(一)在明确产权前提下,禁止不正当性关联交易,允许正当关联交易。

此次通过的《企业国有资产法》可以说是之前《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国物权法》的拓展和延续,从国有企业的公司治理和国有资产的物权保护两个方面,提供了相对特殊的保护措施,尤其是明确了企业国有资产的产权归属,而之所以对关联交易进行规制也是在于维护国家这一出资人的在对企业出资所享有的财产权益。关联交易现象之所以大量存在是企业基于利润调节、信贷调节、避税和改善内部治理结构等目的进行的利益转让行为,它在客观上一定程度的能够促进企业的规模经营、降低交易费用、实现了资源的优化配置,但是也存在着通过违背公平、合法的商业交易,输送公司现有利益,侵害公司股东、债权人的利益,尤其是国有企业的关键管理人员借助“公司脱钩”、“内部收购”等隐蔽形式进行非法关联交易转移国有资产,损害企业利益以及国家这一出资人的利益。因此,在对关联交易所进行的法律规制时要区分正当性的与非正当性的关联交易,在遵循公平与秩序、效率与自由的原则下,规范正当关联交易、防范不正当关联交易的发生,平衡相关主体的利益。而该法的第43条、第56条正好体现的这一思想。

(二)明确关联交易主体范围,依据企业类型不同分类具体限制不当关联交易。

该法将关联方界定为企业的董事、监事、高级管理人员及其近亲属以及这些人员所有或者实际控制的企业。此类人员由于拥有一系列法律或公司章程所赋予的特殊权利,熟悉企业经营管理,能够对公司经营管理决策和方针施加重要影响,其能够较为容易的通过关联交易从企业获取利益,因此将此类人员及其近亲属以及这些人员所有或者实际控制的企业列为关联方是极为必要的。基于企业性质、企业治理结构,国有资产比例、现有国有资产流失现象的综合比较进行的针对规制。由于国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司这三类企业国有资产比重较大,若通过无偿赠与、不公平定价将公司现有利益输送至其他主体,则必然直接造成国有资产的大量流失,必须严格规制。其中前二类企业国家直接享有完全的控制权,需要遵循国有资产管理制度,由代表国家行使出资人权益的机构管理决定企业的重大关联交易事项,而对于国有资本控股公司、国有资本参股公司与关联方的交易,则尊重企业自主经营权、维持企业治理结构,依照《中华人民共和国公司法》和有关行政法规以及公司章程的规定,由公司股东会、股东大会或者董事会决定,履行出资人职责的机构委派的股东代表依照该法第十三条的规定行使权利即可。

(三)该法对关联交易的规制并不是仅孤立于第五章第三节,而是其他章节制度系统的规范。

该法设立了系统的国有资产监管制度,其首先明晰产权,明确履行出资人职责机构的职责,通过定期汇总报告服从上级机关监管考核制度保障出资人权益,防止国有资产流失。其次,保证国家出资企业的经营自主性,完善规制各类国家出资企业的治理结构,建立权责明确、有效制衡的企业内部监督管理和风险控制制度。第三,通过建立国家出资企业管理者的选择与考核机制,从保证董事、监事、高级管理人员的道德水准和经营能力层面上,规定其忠实义务和勤勉义务,防止不当关联交易的发生。第四,从原则上规定国家出资企业董事会重大事项决议时限制涉及关联交易的董事的表决权,其也不得代理其他董事行使表决权。在国有资产转让环节中禁止国有性质的公司的董事、监事、高级管理人员与资产评估机构串通评估作价,资产评估机构应当对其出具的评估报告负责,并作出了相应的较为严厉的法律责任条款。这些制度的综合规制有助于防范不正当关联交易行为的发生,也对正当的关联交易的进行提供了一定的制度依据。

二、《企业国有资产法》关联交易制度之不足

(一)关键词汇语义模糊,标准不明确,相关评估定价制度未细化,同时,对于应当进行信息披露的事项未进行具体监管设计。

该法第44条规定国家出资企业不得以不公平的价格与关联方交易,第36条规定国家出资企业与他人交易应当公平有偿,取得合理对价,这其中对于所谓“不公平的价格”、“合理对价” 作为评判是否非正当的关联交易的关键并没有一个参照的标准。在此可参照企业所得税相关文件对于关联交易价格判定方法,如可比非受控价格法、再销售价格法、成本加成法等。

与此同时,该法要求对于国有出资企业转让重大财产时应当委托依法设立的符合条件的资产评估机构进行评估,但是但对于资产评估怎么依法设立、怎样符合条件目前我国还没有专门的法律规范资产评估机构、中介机构等的法律,而评估中介机构的中立性、权威性又是针对关联交易非法转移定价进行防范关键之所在,因此亟待相关配套规定和法律的出台。

对于具体关联交易行为,该法第45条规定未经履行出资人职责的机构同意,国有独资企业、国有独资公司不得与关联方订立财产转让、借款的协议,提供担保。在此,涉及关联交易的信息披露上报审批。但是不论交易金额的大小都一概要求披露,上报履行出资人职责的机构也是没有必要的,而且第30条和第47条也仅仅是针对“转让大额财产”、“提供大额担保”做出限定,因此有必要根据交易对公司及股东权益影响的大小,将关联交易分为轻微关联交易、普通关联交易、重要关联交易分类规制。在此可参照我国《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号年度报告的内容与格式》(2002年修订)规定上市公司应披露报告期内发生的重大关联交易事项的规定:“若对于某一关联方,报告期内累计关联交易总额高于 3000万元或占上市公司最近一期经审计净资产值5%以上或占本年度净利润的10%以上的,须披露详细情况。”参照《准则》区别情况处理:(1)零星轻微的关联方交易,如果对企业财务状况和经营成果影响较小的或几乎没有影响的,可以不予披露上报批准。(2)对企业财务状况和经营成果有影响的关联方交易,如果属于重大交易(主要指交易金额较大的,如销售给关联方产品的销售收入占本企业销售收入10%及以上),应当予以披露上报批准。同时规定判断关联方交易是否需要披露,也不以交易金额的大小作为判断标准,还需要结合交易对企业财务状况和经营成果的影响确定。

(二)对于关联方主体设计较窄,在关联行为上规制内容较少,而且对于关联行为控制手段不够。

在关联方主体上该法限定为企业的董事、监事、高级管理人员及其近亲属以及这些人员所有或者实际控制的企业,这仅仅之规定了关联交易主体的重要部分,实际操作中不仅限于此,我国公司法就将公司的控股股东、实际控制人以及可能导致公司利益转移的主体纳入关联关系规定中来,另外,我国《企业会计准则一关联方关系及其交易的披露》也有规定:“本准则涉及的关联方关系主要指:(1)直接或间接地控制其他企业或受其他控制,以及同受某一个企业控制的两个或多个企业;(2)合营企业;(3)联营企业;(4)主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员;(5)受主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员直接控制的其他企业。”而且对于近亲属的范围该法也没有明确化,虽然我国的三大诉讼法中对于近亲属有一定界定,但仍有区别。在判定关联主体时,应当遵循实质重于形式原则,即强调“控制”与“重大影响”,在具体列举之外也应有概括性规定,扩大规制范围。

在关联行为规制内容上该法仅仅限定在财产转让、赠与、借款、担保、投资设立企业等行为,但是在实践中,国家出资企业的合并、分立、改制、利润分配、以及日常经营交易中比如关联购销、转嫁费用、资产租赁、资产占用等也会发生关联交易转让定价造成国有的资产流失。因此有必要扩大关联行为之内容广度。

如前所述,该法虽然在国有资产监管制度下结合国有资产转让、资产评估的规定严格系统规范董事、监事、高级管理人员的忠实义务与勤勉义务,却仅仅专门列举关联董事回避表决的规定。然而在我国公司法中对于关联交易设置了多项制度进行防范,比如事前重大关联交易的股东大会批准制度、股东质询权制度、控制股东的表决权排除制度、独立董事制度、股东大会决议的撤销与无效制度、股东派生诉讼制度和异议股东股份购买请求权制度等,从事前规制和事后救济综合调整关联交易行为。因此,《企业国有资产法》有必要加强与公司法的理论制度衔接。

(三)在责任追究制度上需要进一步深化与细化。

首先,虽然该法第71条规定了非法关联交易行为的赔偿机制,但并没有对赔偿的救济形式,是采用诉讼方式抑或其他方式进行确定。同时,也未明晰受赔偿方的主体,是仅仅企业受偿还是企业董事会、股东会代表受偿或者是履行出资者责任的机构受偿呢?同时,缺乏赔偿金额的确认标准,是依据违法主体非法所得的所有金额(这其中还这涉及所得金额如何确定的问题)还是国有资产受损金额(这其中还应区分即期受损金额和远期受损金额)亦或是受偿主体所要求赔付的金额呢?

第二,虽然该法创新性借鉴证券法规定对国家出资企业的董事、监事、高级管理人员的因非正当性关联交易行为取得的收入实行收缴归入制度,但是归入权的行使主体与行使期限不明确,并且若归入权行使主体没有在一定期限内行使归入权,则企业的损失得不到有效地弥补,此时,企业的出资人或股东如何需求救济呢?因此,借鉴证券法的规定,对于国有独资企业、国有独资公司而言由履行出资人责任的机构行使归入权,未在合理期限内行使,履行出资人责任的机构的上级机关可责令其在一定期限内行使;对于国有资本控股公司和国有资本参股公司则由其董事会代替行使此项权利,若董事会未在合理期限内行使,股东有权要求董事会在一定合理期限内行使,否则股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

第三,该法规定了恶意串通的关联交易行为无效,但具体操作实施主体、方式等未明晰。因此这里可以参照公司法第22条的规定,由履行出资人责任的机构代表国有独资企业、国有独资公司,国有资本控股公司和国有资本参股公司则由其董事会或股东向法院提起确认无效的诉讼。另外确认无效不能使受损方利益得到补偿,在此可以尝试实行追偿制度,履行出资人责任的机构、董事会或股东可以事后向法院请求赔偿。

第四,国有资产属于全民所有,每一个中国公民对国有资产都平等平均享有一份国有资产的所有权。我国民法通则第117条规定侵占损害国家的集体的财产或者他人财产,应当返还财产,不能返还财产的,应当折价赔偿。受害人遭受其他重大损失的,侵害人并应当赔偿损失。而不当关联交易行为正是造成国有资产流失侵害国有资产所有者权益的重要因素,因此可以任何单位和个人有权对不当关联交易行为提起诉讼要求获得赔偿的权利,这有助于实现国有资产的全民监管。而该法第66条仅仅赋予了任何单位和个人有权对造成国有资产流失的行为进行检举和控告的权利,并没有上升到诉讼层面。虽然公益诉讼制度在我国的建立尚需时日,但是其必要性日趋明显。□

(作者:武汉大学法学院08级法学硕士研究方向:经济法)

参考文献:

[1]顾功耘等,国有经济法论.北京大学出版社,2006.1.

[2]中国注册会计师协会,税法.经济科学出版社,2008.3.

[3]林明.论关联交易及其法律规制.中国期刊网优秀硕士论文库,2007.4.

[4]林明.论关联交易及其法律规制.中国期刊网优秀硕士论文库,2007.4.

[5]蒋智霞.论关联企业与关联交易的认定与规制.中国期刊网优秀硕士论文库,2006.12.

[6]孟勤国.国资监管离不开公益诉讼(访谈),http://npc.people.com.cn/GB/28320/128357/128465/7551942.html.