融券交易下股息剥离的税法规制

李自根

摘要：融券业务在我国的开展，使得对此种交易形式下股息剥离的税法规制成为必须。各国对融券交易中所产了，而借方向贷方提供的现金以及其他担保物的所有权及受益权也全部转让给了贷方。而大陆法系的国家一般认为，融券终究还是一种借贷关系。

融券交易下，借方向贷方所支付的费用中实际上包括生的“替代支付”能否从税法角度被界定为股息并相应征税，立法实践并不相同，国际条约实践也大相径庭。我国应采用“透视法”对此进行规制。

关键词：融券交易；替代支付；税法规制

中图分类号：D922.287

文献标识码：A

文章编号：1009—055X(2009)03—0048—05

当前，金融海啸席卷全球，各国政府纷纷出台各种政策措施挽救市场。为挽救市场信心，2008年10月5日，证监会宣布启动融资融券的试点。伴随着融资融券业务的开展，相应的法律制度也正处于构建之中。根据西方国家的市场经验，融券这一投资形式，很可能被跨国投资人作为股息剥离的一种手段，逃避税务监管。股息剥离(dividend strip-ping)指各种意在逃避股息征税或者套取原本无法获得的股息下若干利益的安排，它已经成为各国税务当局监管的重要内容之一。

一、国际经济中的融券交易及其股息剥离新手段--替代支付

融券是指贷方将股票的权利转移给借方，而借方必须在约定的某一时间将同样种类和数量的股权返还给贷方。伴随着这一借贷，借方向贷方提供现金担保，并且为借贷期间对股权的使用而支付给贷方一定的补偿费用。而贷方要定期向借方支付担保现金下的市场利息。我国《证券公司融资融券业务试点管理办法》中规定，“融资融券业务，是指向客户出借资金供其买入上市证券或者出借上市证券供其卖出，并收取担保物的经营活动。”对融券法律性质的界定，还存在分歧。很多学者认为，该交易尽管名为借贷，但实际上，在合同期间，借方可以根据其意思而自由的使用该股权，他可以出售它们，在破产时该股权也构成其财产。因此，在借贷期间，借方是该股权上的法律所有人和受益所有人。英美法系国家和大陆法系国家在这个问题上存在区别：前者认为在融券交易中，股权的贷方将股权上的法律所有权和受益所有权都暂时性的转让了两块：第一，借贷费用，相当于佣金；第二，补偿费用，相当于在借贷期间该股权下将要产生的收益，包括股息以及某些税收减免或者抵免。正是由于后者，引发了本文后续的讨论。在国际性融券交易中，外国投资者正是看中了补偿费用具有替代股息的可能性，利用融券交易进行股息所得上的避税安排。具体来讲，这一避税安排包括两方面主要内容：一是，外国投资者，即贷方，将其所拥有的股权通过融券交易转移给一个与股票发行公司同属一国纳税居民的借方，这样，股权上所产生的股息就并不由该外国投资者直接收取，而是由与分配股息的公司同属一国纳税居民的借方来接收；二是，借方在将股息转交给股权实际投资人即贷方时，采用的并不是股息形式，而是与股息等值的其他所得形式，也即上文所讲的补偿费用。通过上述运作，该外国投资者至少可获以下两方面的利益：

第一，免除了来源国对股息的征税。如果在公司分配股息期间，外国投资者拥有股票从而获取股息时，由于该股息会被绝大多数国家认定为是来源于股息分配公司居住国的所得，因此，分配公司居住国必然要对外国股东课征股息上的税负。然而，如果该外国股东将该股息在分配股息前转移给了分配公司居住国的居民投资者，则该居民投资者将无需被课征上述来源国的税收了。

第二，套取针对国内投资者的某些特别利益。比如，由于股息分配时存在着经济性重复征税，因此很多国家出台了消除股息经济性重复征税的特别制度，比如归集抵免制，由于这些制度通常仅仅对居民纳税人适用，因此，通过融券交易将股票暂时性的转让给分配股息公司居住国的居民投资者，则可以套取上述国内法上的利益。

因此，如果非居民贷方通过与支付股息公司所在国的居民(借方)进行融券交易，就可以将股息转换为其他的所得形式，从而不仅可以避免在来源国的预提税，甚至可以得到诸如归集抵免等原先无法享受的利益。而上述这种借方向贷方支付的所得，本文简称为“替代支付”，即替代股息的支付。

二、规制融券交易的股息剥离手段——替代支付的各国税法实践

(一)透视法——美国的立法实践

根据《国内税收法典》(Internal Revenue Code，IRC)第1058节第1条的规定，融券交易下所支付的替代支付被视为通常的所得，就像为使用证券而支付的费用一样。根据案例法，如果被借贷的股份将人造股息的接受人来说，由英国居民就英国股份向其支付的人造股息，应该与该股份下的实际股息同等对待。由此可见，英国有关人造股息的制度意在根据融券交易的实质来进行判断。对贷方接受的人造股息，应该按照接受实际股息的规则进行征税。

(四)其他国家的立法实践

在德国，税法为了有效地控制外国居民利用融券进行股息剥离，特地修改了所得税法。新规定表明，在下列情形下，进一步被转让的话，则融券下支付的替代支付，为税法目的，就不是作为股息，而是作为临时使用财产的费用。这一待遇是基于这样的事实，即在此种情形下，借贷双方都不被视为股东。而如果借方不再进一步转移股份的话，则为税法目的，贷方被视为股份的所有人。股份的转让仅仅被视为抵押或者质押。此时，替代支付被视为股息。然而IRC第1058规定的主要是国内关系下的融券。跨境交易下的规则与纯粹的国内交易并不相同。在1992年美国发布证券借贷交易条例的提案之前，并不存在任何有关替代支付的特征、界定、来源地的认定等相关规则，仅仅在IRC1058条表明，替代支付构成使用财产的费用，即不构成股息。1997年，财政部通过了有关证券借贷交易下，替代支付的性质界定和来源地判断的最终条例。该条例采用了透视法(100k-through rule)，即替代支付和其基础交易下的股息具有相同的来源地，而不管股息的实际接收人是谁。而替代支付，为预提税、所得税以及营业税目的，具有和基础交易下的股息相同的特征。

条例适用于向外国人支付的所有的替代支付上。比如，一个外国投资人甲先将美国股份借贷给另一个外国投资人乙，而乙又转而借贷给了美国人丙，则丙给乙和乙给甲的替代支付，都构成来源于美国的FDAP收入，并需要相应纳税。然而，由于这一规则使得美国可以对两个外国人之间的借贷交易进行管辖，显然有过度管辖权之嫌，从而发生了SDI Netherlands B．V．诉Commissioner一案。在此案中，税务法院判决，美国的上述规则事实上导致预提税的重复征收，因而是无效的。为此，美国税务署又颁布了第97-66号通告。该通告规定，只有在股息倘若是向贷方支付时美国应征收预提税

的前提下，美国才能对该借贷交易征税。这样只有乙丙之间的交易，美国可以征税了。

(二)对受益所有人进行严格界定--荷兰的立法实践

由于荷兰一直实行免税制，一直以来都是外国资本青睐的地方。为了打击外国投资人利用荷兰税制进行避税，荷兰长期以来都致力于各种反避税的研究和立法工作。在2000年，荷兰财政部就提出了一个专门有关股息剥离的议案，该议案被称为10天/3个月测试法。该议案通过对股息剥离交易中的受益所有人概念的界定，试图打击这种避税行为。所谓的10天/3个月测试法是指，如果在股息宣告日之前10天内购买股息上的股份，或者在取得股份之后三个月内又出售该股份，则股息的接收人就不构成股份的受益所有人。

然而，该议案受到了荷兰银行和证券交易所的抵制，认为这一立法将导致在股息分配之前难以进行股票交易。新提案于2001年8月31号推出。新草案明确了只有在构成受益所有人的情形下，才可以享受退税或者税收抵免等利益。在下列情形下，就不构成受益所有人：第一，纳税人(即股息接收人)为接收股息而与其他人发生了一组交易，并且支付了相应的对价；第二，除上述纳税人以外的另一私人或者法人可以直接或者间接从全部或者部分的股息中受益，而且该私人或者法人本身可以仅次于股息接收人而享受股息预提税下的税收免除、减免或者返还的利益；第三，该私人或者法人直接或者间接的保留或者取得的股份下的权利与在上述交易发生之前对类似的股份权利相似。而融券交易正符合上述的三个条件，因此，融券交易中的借方，不能被荷兰税法视为该股息的“受益所有人”，也就不能享受任何免税或减税的利益了。这在一定程度上遏制了利用融券交易进行避税的行为。

(三)人造股息--英国的立法实践

英国有关融券交易的税法试图确保对该交易的征税反映该交易的经济实质，其目标是：(1)对贷方的征税就好像没有发生任何交易一样，他还应该是被转让的证券上的受益所有人；(2)对借方的征税应该像其进行了一个付息的担保贷款一样。

为了保证贷方对股息的受益所有权，借方需向贷方支付股息上的补偿费用被称为人造股息(man-ufactured dividend)。作为一般规则，人造股息与基础证券下的实际股息的待遇相同。英国《所得税和公司税法》第231AA节规定，任何融券中的借方，都不能主张其接收的相关证券上股息的税收抵免。而第23A规定了有关人造股息的规则，即对贷方的征税应该与由贷方直接接受证券下的股息一样。因此如果融券交易下的标的为英国股份，即英国居民公司的股份，则由英国居民公司所支付的人造股息，在该公司手中应该被当作是支付股息。而对借方将无法享受任何公司所得税或者资本收益税上的抵免：(1)股息所得被相关的费用抵消了，除非是贷款费用或者以市场利率计算的利息；(2)如果这些相关费用的接受人无须承担德国税负。这样的规定显然意在打击非居民通过融券等交易形式套取德国税法上给居民纳税人利益的企图。然而，由于在法规中并没有对“相关费用”做出进一步的解释，税务实践中税务机关的立场也不明朗，因此这一概念的内涵并不清晰。

根据瑞典的税法，如果交易明显为了避税的目的，贷方就有可能要对股息纳税。实践中某些法院的判例就采取了上述的立场。比如法院曾判决，如果不在股息分配时拥有股份，而是在股息分配前以及分配刚结束时拥有股份，此种交易就具有明显的避税意图，因此出售人必须承担股息上的税负。

三、规制融券交易的股息剥离手段——替代支付的国际税收实践

上述各国国内法的实践表明，各国对融券中的替代支付(补偿费用)的界定并不一致，对在该费用是否构成股息的问题上，国内法上的规定将影响到相关税收协定的适用。

(一)OECD范本和UN范本的规定

由于两范本中并没有关于融券交易下替代支付的特殊规则，因此，该补偿费用既可能构成第7条下的营业利润、第13条下资本利得，也可能构成第21条下的其他所得。然而，如果该支付构成范本意义上的股息时，根据第10条股息条款优先适用于其他所得条款的原则，该支付就必须按照股息来征税，而不是按照其他条款来征税。

OECD范本第10条规定的股息概念，其核心要求是，所得必须基于公司权利。分析来看，在融券交易下，股份的所有权在合同交易期间是由贷方转移给了借方。因此，替代支付的接受人不是股东，而替代支付也不是源于公司权利，而是基于一个借贷合同，尽管该支付是由被转让的股份日后可能得到的股息数额来确定的。

某些国家将替代支付作为股息进行征税，但是由于该替代支付始终无法满足“公司权利”的要素，因此它还是无法构成OECD范本和UN范本意义上的股息。此时，该所得就很可能构成范本意义上的其他所得，而仅能在该支付接受人的居住国征税了，来源国将禁止对该所得征收预提税。

(二)各国的条约实践

绝大多数的双边税收协定，都采用了和上述两范本类似的规定。但是有两个协定相当引人关注：

根据德国和瑞典之间的协定，由公司支付的来源于股份的所得或者由公司支付的任何所得，只要所得支付人为其居民的国家将这些所得视为股息，它们就为协定意义上的股息。由于上述协定没有要求股息必须来源于公司权利，因此只要替代支付是由公司支付的，并且支付人的居住国将其视为股息，则替代支付也就成为协定意义上的股息了。

在美国和荷兰的税收协定中包括了有关融券等证券借贷交易下的替代支付的明确条款。在协定的谅解备忘录中规定，当贷方将股份(或者其它权利，只要依据该权利取得的所得，与从股份中的所得享受相同的税收待遇)进行借贷，并且借方有义务向贷方支付与股息分配相等的数额，则贷方就将作为该股份或者其他权利上股息的受益所有人。同时，替代支付也构成协定意义上的股息。

四、规制融券交易下股息剥离的国际税法实践对我国的借鉴意义

(一)利用融券交易进行股息剥离在我国的可行性分析

从我国的现实来看，当前利用融券交易套取我国税法利益的企图，是否具有可行性呢?我们不妨从两个角度加以分析：首先从套取免除预提税利益的角度看，外国投资者规避税法的动力明显不足：

其一，我国目前对外国投资者投资我国资本市场依然持谨慎态度。我国资本市场在设立之初，考虑到对外开放的水平、外汇市场的改革步伐，特别是国家的经济安全等因素，对资本市场进行了严格地分割化处理：根据证券交易地和投资者的国籍等因素，我国将整个证券市场分割为A股、B股、H股、N股等等。其中，在我国大陆进行交易的A股仅仅对内地投资者开放，而B股仅仅对外国投资者(包括港澳台的投资者)开放。这种格局沿用至今。因此，外国投资者对我国证券市场的投资受到了很多制度性的约束。

其二，对容许外国投资者投资的我国B股市

场，国家税务总局在《关于外商投资企业、外国企业和外籍个人取得股票(股权)转让收益和股息所得税收问题的通知》中规定，对持有B股或海外股的外国企业和外籍个人，从发行该B股或海外股的中国境内企业所取得的股息(红利)所得，暂免征收企业所得税和个人所得税。由于我国暂时性的放弃来源地税收管辖权，因此境外投资者通过B股企图避免我国的股息预提税也就失去了原动力。

其三，就A股市场而言，尽管我国目前依然将投资者限定于内地的投资者，但是2002年银监会颁布了《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》(QFII)，该办法规定，中国境外基金管理机构、保险公司、证券公司以及其他资产管理机构在符合法定条件的前提下可以投资于除境内上市外资股以外的股票，即可以投资于A股。对于从A股取得的股息所得，根据目前我国的税收法规和政策，QFII不能享受有关的优惠税收待遇，即需要按照20％的预提税率进行纳税。然而，由于境外机构投资者在我国数量少，且受到严格的投资监管，融券交易恐短期内难以适用于QFII。

换个角度，从套取我国对居民股东间股息分配的利益角度看，则这种现实可行性将显著增强：

根据《中华人民共和国企业所得税法》第26条的规定，符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益为免税所得。从个人投资者的角度看，尽管《个人所得税法》规定，个人投资于公司股票而获取的股息收入，需要纳入个人的应纳税所得额中进行纳税，然而，2005年财政部和国家税务总局发布了《关于股息红利个人所得税有关政策的通知》的规定，决定对“对个人投资者从上市公司取得的股息红利所得，暂减按50％计入个人应纳税所得额，依照现行税法规定计征个人所得税”。由此可见，由于我国对居民投资者之间的股息收入实行优惠的税收待遇，因此大大增强了外国投资者通过融券进行股息剥离的可能性。

总体上看，在我国当前的经济、税收环境下，利用融券交易进行股息剥离的企图也是存在的。随着我国资本市场、外汇市场的逐步放开，这种潜在的避税风险将显著增加。

(二)我国规制融券交易下股息剥离的立法选择

从我国当前的税法规定来看，对于此种形式的逃避税行为，立法是相当薄弱的。2008年《企业所得税法》的一个显著变动就是加强了对逃避税的监管，该法第四十七条规定，“企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整。”这一原则性的授权为规避融券交易的股息剥离提供了法律依据。然而，相对于西方发达国家明确且针对性很强的立法语言而言，我国税法的规定不免薄弱了些。更为重要的是，我国目前的《个人所得税》法中并没有这样具有普遍意义的反避税条款，这显然是立法的一大疏漏。笔者认为，我国应在法律中明确引入“透视法”来规制融券交易下的股息剥离行为。

对于利用融券交易进行股息剥离的行为，目前无论是国内法，还是双边税收协定，实践都不太统一。导致这种差异的关键在于，对“替代支付”性质的判断存在不同的观点。而对“替代支付”的界定，关键又在于如何判断融券交易中所涉及的多个行为的关系。融券交易至少涉及两个阶段的行为：一是贷方将股票转移给借方的行为；二是借方在约定的时期将股票返还贷方的行为。如果我们将上述行为视为单独的两个交易，也就根本否定了“替代支付”本身和股息的任何关联性，那么与股息对等的替代支付就不可能构成股息，因为该支付不是基于股东关系而向股东支付的股本投资回报。

如果我们将上述行为看出一个整体，正视它们之间事实上存在着的紧密关系，那么我们就不能忽视一个问题，即融券交易下贷方所取得的回报，正是根据他作为股权人本来可以收取的股息来确定的，因此对该回报的征税应该与股息相同。这正是“透视法”的理论依据，即透过“替代支付”这一表象，直接揭开其与基础交易的关系，并且以基础交易的规则来规范表象交易。这为有效防止纳税人轻而易举的避税提供了一种切实可行的方法。

“透视法”乃为“不得滥用法律形式”这一法律基本精神在税法上的体现，很多部门法也通过具体规则的导人体现这一法律精神。比如2005年我国修改后的公司法明确规定了“公司人格否认制度”，即西方国家的“揭开公司面纱”制度，此乃公司法为防止滥用公司形式而做出的立法努力。公司法在引入这一规则之后，极大地增强了对司法活动中的现实指导性。同时，我国作为大陆法系国家，“法官造法”的能力受到很大限制，因此，明确规则，是进行法律防范的最好选择。如此看来，面对可能的利用融券交易进行股息剥离的行为，正确的选择，就是在法律中明确地规定“透视法”。“透视法”可直接规定在有关融券交易的立法中，并可采用与美国立法相类似的规定，即容许将替代支付和其基础交易挂钩，为预提税、所得税目的，替代支付将具有和基础交易下的股息相同的税法特征。

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(责任编辑：余树华)