试论经济活动中的缔约过失

凌瑞明

意思自治、缔约自由是经济交往中遵循的重要原则。在经济活动中，由于市场主体各方当事人地位平等，一方无权干预另一方的行为。在合同订立阶段，根据传统民法，当事人在合同成立之前，相互之间并无任何权利义务关系，彼此并不承担任何责任。但是合问当事人应遵守诚实信用的原则。诚实信用原则被称为经济活动的帝王条款。它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原则为一切市场参加者树立了一个“诚实商人”的道德标准，隐约地反映了市场经济客观规律的要求。但是在实践中有很多组织或个人在与他人谈判缔约时，不遵守诚实信用原则，为了自己的利益而故意隐瞒真相或虚构实施欺骗对方。最终导致合同没有订立或者导致已经订立的合同无效或被撤销等，并且由此给对方造成各种经济损失。由于合同没有订立，或是合同无效或被撤销，因此不能追究当事人的违约责任；同时大多数这类行为又不符合侵权责任的构成条件，因此也不能追究当事人的侵权责任。为了保护当事人的合法利益，避免这一类事情的发生，法律规定了缔约过失责任来制约这类行为。

一、缔约过失的概念与特征

缔约过失这一概念最早是由德国著名法学家耶林提出的。1861年，在其自己主编的《耶林法学年报》第4卷中，耶林发表了《缔约上过失：契约无效与未臻完善时的损害赔偿》一文。在这篇文章中，耶林比较系统的阐述了缔约过失这一理论。他主张缔约阶段当事人的行为应当受到法律的调整。他肯定了在当事人之间因缔约行为而产生了一种类似契约的信赖关系，并指出这种关系属于法定债的关系。他提出当事人在契约的订立阶段，彼此应负有相互注意和照顾的义务。这一理论体现了诚实信用原则的精神，是对意思自治、契约自由原则的合理限制。这一理论对各国的民事立法产生了深远的影响。同样对我国的立法尤其是合同立法产生积极的作用。我国合同法中明确规定了缔约过失责任原则。

所谓缔约过失，是指合同当事人在订立合同过程中主观上的过错，包括故意和过失。由于这种过错而违反先合同义务，给对方当事人造成损害的，应当承担相应的法律责任。具体而言，即指订立合同的一方当事人因故意或过失而没有本着诚实信用的原则履行先合同义务，从而致使合同不成立、无效、被撤销或不被追认等，由此造成合同另一方当事人的信赖利益受到损失的，应当依法承担相应的民事责任。缔约过失有如下几个特征，

(一)缔约过失违反的是先合同义务而不是合同义务

所谓先合同义务，是指当事人为缔约而相互接触磋商之时，基于诚实信用原则而产生的各种协助、告知、照顾、保密等义务。邀约生效前，双方当事人之间未发生任何有关此合同的法定义务，合同生效后的义务则由合同责任加以约束。缔约过失责任只调整发生在合同订立过程中，即邀约生效后，合同生效前的这段时间双方基于诚实信用原则而产生的先合同义务。因此，要承担缔约过失的法律责任，必须有一方当事人有违反这种先合同义务的行为。

(二)缔约过失产生于缔约过程之中

缔约过失只能产生于当事人开始接触、联系之后至合同生效之前这一段缔约过程之中。双方还没有接触时根本不会承担任何义务；合同如果已生效，接下来的就是合同履行问题，如果这时候违反相关约定，则是违约责任。因此，只有在合同生效前，或合同无效以及被撤销的情况下，当事人才会因缔约过程中的过错而承担缔约过失责任。这里需要注意的是合同生效与合同成立的不同。缔约过失产生于合同生效前而不是和同成立前。合同成立指的是双方当事人意思表示一致，这种意思表示一致意味着合同当事人对合同条款达成共识：而合同生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力，即义务人不履行合同规定之义务时，权利人可诉请法院强制其履行或赔偿损失。亦即合同生效发生的是合同履行之效力。可见合同成立仅是合同生效的前提，但合同成立了并不等于合同生效，而合同无效并不意味着合同没有成立。合同生效才是当事人履行合同义务承担合同责任的前提，并非合同成立是这一义务的前提。即合同生效前，在当事人之间并未产生合同义务。

(三)缔约过失所要承担的责任是一种法定责任

《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：1、假借订立合同，恶意进行磋商；2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；3、有其它违背诚实信用原则的行为。”第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”缔约过失责任不需要当事人之间提前约定，法律明文规定了这一责任，只要当事人违反了上述先合同义务并且给对方造成了损害，就应该依法承担缔约过失责任。

二、承担缔约过失责任的要件

一般认为，承担缔约过失责任必须同时具备以下几个要件：

(一)当事人违反先合同义务

当事人承担缔约过失责任的首要条件是违反了先合同义务。先合同义务的产生基础就是诚实信用原则。诚实信用原则要求缔约各方在订立合同之前的协商谈判过程中要诚实可靠、不欺诈、讲信义、善意谈判、不规避法律等，如果违法了这些原则，给对方造成损失的，要承担民事责任。

(二)主观过错

缔约过失责任是一种过错责任，即当事人一方对于合同的不成立、无效或着被撤销存在一定的故意或过失。如果合同的不成立、无效或着被撤销等不是由于当事人过错行为导致的，而是因为不可抗力或情势变更等意外事件引起的，则不能让任何一方承担缔约过失责任，因为各方都没有过失。

(三)信赖利益的损失。

缔约过失行为给对方造成的损失多数情况下是信赖利益的损失。缔约过失责任主要保护的是当事人的信赖利益，这也是缔约过失责任区别与合同责任和侵权责任的重要特征。所谓信赖利益损失是指：合同当事人信赖合同成立和有效，但由于缔约过失行为致使合同不成立、无效、被撤销或不被追认等而造成的损失。信赖利益损失包括：1、缔约费用及利息。如：为缔约而支出的交通费、通信邮电费、差旅费等：2、准备履约所支出的费用及利息。如：运输标的物或受领对方给付所支出的合理费用；3、因丧失与第三人缔约的机会所产生的损失：4、因对方违反保密义务而造成的损失。构成缔约过失责任必须有一方当事人的信赖利益受到损失。无信赖利益损失就没有缔约过失责任。

(四)因果关系

因果关系是指一方违反先合同义务的行为与另一方的损失之间有因果关系，即一方的损害后果或损失后果是由于另一方违反先合同义务造成的。如果

一方受到的损失是其他原因造成的，与另一方的缔约过失行为没有因果联系，则不能要求另一方承担赔偿责任。

三、缔约过失行为的客观表现

根据《合同法》第42条、第43条和第58条的规定，当事人的缔约过失行为主要包括以下几类：

(一)假借订立合同，恶意进行磋商

所谓“假借订立合同，恶意进行磋商”是指合同的一方当事人根本没有订立合同的目的，只是将订立合同作为一个借口与对方磋商，其真实目的在于损害对方的利益，也可以是损害国家、集体、社会或其他三人的利益等。其目的一旦达到，就会终止谈判。如：甲、乙各开一酒店，两店相邻，生意都很兴隆。后甲因投身其他行业欲将酒店转手给丙，丙出价80万。乙闻后担心财力雄后的丙接手酒店后，在日后竞争中自己落于下风。于是乙积极与甲磋商，表明自己有决心买下酒店并出价100万元。甲见乙出价高，遂与丙终止磋商，转而一心一意与乙谈判。乙见丙退出，即对甲提出自己无意买下该酒店。此案例中乙的行为就属于典型的假借订立合同故意与对方长时间谈判，使对方丧失与其他人订立合同的机会的行为。甲因此丧失与丙订约的机会，可以要求乙赔偿因此受到的损失。

(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况

这种情况是指在订立合同的过程中，一方当事人对与订立合同的有关重要事实明明知道，且按照合同的目的应当予以明示，但当事人却故意隐瞒，使对方不明真相：或者明明知道实际上不存在某一事实，却对此做虚假表述，使对方信以为真。如：隐瞒标的物瑕疵或虚构标的物功能、隐瞒或虚构自己的财产状况或履约能力等。这种情形实际上是一种欺诈行为。

(三)违反保密义务

当事人各方由于缔约的意向而相互接触，彼此之间随着谈判次数的增加和谈判内容的逐步深入，也会彼此不断加深了解。出于缔约的需要或对相对方的信任，当事人有可能将自己一方的商业秘密或技术秘密告诉对方。无论最终是否签订合同，知悉他人商业秘密或技术秘密的一方，都应该严格遵守保密义务。在没有征得权利人同意的情况下既不能将这些秘密泄露与他人，也不得供自己利用。否则即违反了法定，的保密义务，给对方造成损失的，要承担缔约过失责任。

(四)因一方过失致使合同无效或被撤销的行为

《合同法》第58条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还：不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。由此可见，当合同因违反相关规定或缺乏某些成立要件或生效要件而最终无效或被撤销时，对此有过错的一方当事人要承担缔约过失责任，即赔偿无过错方因此而受到的损失。

(五)其它违背诚实信用原则的行为

即除上述几种情况以外的其它在合同订立过程中违背诚信原则的行为。《合同法》第42条的此项规定采用了概括性表述，并未列举其它具体情况。在实践中常见的情况有：未尽通知、协助义务；未尽告知义务：未尽照顾、保护义务等。

四、缔约过失责任与侵权、违约责任的异同

(一)缔约过失责任与侵权责任

第一、两者的相同点有：1、两者都是在没有合同关系的情况下发生的责任：2、两者都以过错为构成要件：3、两者都以损害赔偿为主要内容。“第二、两者的区别在于：1、前提条件不同。在侵权责任中，当事人双方之间并无特殊的关系，而在缔约过失责任中，双方因谈判磋商而形成了一种特殊的信赖关系：2、违反的义务性质不同。侵权责任中当事人违反的是一种普通人之间的一般义务，即任何人不得侵犯他人的人身、财产等合法权益的义务。而在缔约过失责任中，当事人违反的却是一种基于订约行为和诚实信用原则而产生的先合同义务。3、责任范围和责任形式不同。侵权责任的范围包括各种直接损失和间接损失，并可要求精神损害赔偿。其责任形式除了赔偿损失外，还有停止侵害、排除妨碍、消除危害、消除影响等；而缔约过失责任的范围只是信赖利益，其责任形式也只有赔偿损失。

(二)缔约过失责任与违约责任

缔约过失责任与违约责任都与合同相关；两者的赔偿范围都不包括精神损害。这两种责任的主要区别是：1、产生依据不同。违约责任是基于有效合同而产生的民事责任，违反的是合同义务。而缔约过失责任则是基于合同不成立或合同无效而产生的，违反的是先合同义务12、责任方式不同。缔约过失责任的责任方式只有赔偿损失，违约责任除赔偿损失外还有支付违约金、强制履行等：3、责任性质不同。违约责任具有约定性，即当事人可以在合同中约定责任内容；而缔约过失责任则是基于法律的直接规定，因而具有法定性。此外，违约责任是无过错责任，而缔约过失责任是过错责任。

意思自治、缔约自由是民事行为尤其是合同行为的基本原则。随着改革开放的深入，各类市场主体在各种经济活动中越来越需要更多的自由和自治。政府也逐渐以宏观调控手段为主来引导市场行为，对各种市场主体的各类民商事行为进行的直接管理手段越来越少。法律也应该给市场主体以更大的自由空间。但是，我们永远要记住：诚实信用原则才是民商事行为的帝王条款。不但在合同履行过程中要遵守这一原则，即使在合同生效之前的缔约过程中同样需要严格遵守这一原则。无论在哪一阶段，只要当事人的行为违背了诚实信用原则，都将承当相应的法律责任，即违约责任、损害赔偿责任和缔约过失责任。