隐蔽卡特尔中信息交换的法律规制

李　肖

摘要卡特尔是相关市场竞争者之间旨在限制竞争的联合。对卡特尔进行法律规制的司法实践中，证明难度最大、秘密性和隐蔽性最高的是隐蔽卡特尔。本文通过对基本概念的把握和对美国司法实践中判例的研究，对判断构成不法的信息交换的因素进行分析，以期为中国未来相关问题的立法做出贡献。

关键词隐蔽卡特尔信息交换法律规制

中图分类号：DF96文献标识码：A

一、卡特尔概述及隐蔽卡特尔

卡特尔是舶来词。卡特尔的英文为Cartel。对其解释的权威英文辞典是《布莱克法律词典》：卡特尔是“(1)生产者或销售者为控制产品的生产和价格而共同形成的联合。(2)为共同利益，旨在阻止极端和不公平的竞争、划分市场、共享知识的紧密联合。”我们可以总结卡特尔的本质和特征。卡特尔的内涵是是一种联合。当然这里的联合可以以联合体的方式体现出来，但其本质就是联合。既然明确了其本质。接下来需要明确的就是主体和目的。

卡特尔的主体是商品生产者和销售者。但应当是在同一行业，或其生产销售的商品属同类商品。即同业经营者。经济合作发展组织对“相关市场”有精辟论述：“任何形式的竞争分析的起点，都是对‘相关市场的界定。”

卡特尔基本特征是一种联合。此联合的主体是在相关市场具有竞争关系的经营者，其主观意图在于限制竞争。通过对基本特征的分析，本文对卡特尔作这样的定义：卡特尔是相关市场竞争者之间旨在限制竞争的联合。

经上述分析，可进一步分析卡特尔的分类。卡特尔很多划分标准，而对于法律研究来说，最具分析性和研究性的划分，应当是根据对卡特尔表现形态的标准。分为典型形态卡特尔和特殊形态卡特尔。而特殊形态的卡特尔，又称隐蔽卡特尔如协同行为、信息交换等，表现形式多样。具隐蔽性，不易察觉且难以证明。

二、同业竞争者之间的信息交换

反垄断法意义上的竞争者之间的信息交换是需要法律规制的竞争者之间的产生限制竞争效果的信息交换。信息交换并非一概禁止，因此，需要对哪些信息交换进行规制，就要深入阐明信息交换的内容，信息交换对相关市场造成的影响。

(一)信息交换的内容分析。

信息的存在必然有信息交换。企业进行经营活动的信息来源主要有两种，其一是自身调研和自身经营经验得来，其二就是依靠与其他企业的信息交换得来。企业之间的互通和交流是市场常有的正常行为，也大都可以取得良好的效果。然而，企业之间信息交换的内容往往是有区别的。一般说来，企业核心竞争力方面的信息一旦交换。就极易达到限制竞争的效果。

(二)企业之间信息交换的方式。

企业间信息交换的方式有多种，从微观来看，企业间采用的各种会议、协会等方式都可以视为信息交换的方式。其中最主要的还是各企业间组成行业协会进行的各种信息交换。如果行业协会进行信息交换的目的或方式存在问题。就很可能演变成为限制竞争的、反垄断法要禁止的信息交换。

(三)信息交换的合法性。

信息交换的合法性取决于其信息的内容和交换行为本身的目的。此处所谓合法性，乃是指合乎广义反垄断法的规定。究竟哪些信息的交换需要进行反垄断法规制。不可一概而论。

三、信息交换对市场竞争的影响

并非所有信息交换都要受到反垄断法的规制。因为信息交换对竞争的影响本来就具有两面性。一方面，信息交换可以提高信息的利用率，达到效率价值的要求。

另一方面，信息交换也是造成限制竞争的极大隐患。若被经营者不当利用，很有可能造成限制竞争的效果，如在价格卡特尔中。达成卡特尔可以不必来明示的协议。信息交换同样可以达到这样的目的。美国学者波斯纳就认为，“这种交换可以促成共谋，因为它既有助于价格向一个单一的超竞争价格集中，也有利于察觉低于该价格的销售，进而可以扼制这种的销售。”

有效竞争的情况下。信息交换是起到积极作用的。但如果信息交换演变成为另外一种形态，即限制竞争的形态，那这样的信息交换就应该受到规制。同业经营者完全可以利用信息交换来协调行动，美国一个判例中就假设了这样一个例子。法院认为竞争者之间虽然没有在文字上明确讨论价格的制定，但是。“一个会意的眨眼所表达的内容比文字表达得更多。”信息交换所引至的共谋固定价格。是信息交换受到反垄断法规制的重要原因。然而。从其表现形式来看，限制竞争的信息交换具有很强的隐蔽性。是隐蔽卡特尔的典型表现。

四、信息交换的法律规制一兼以美国判例的分析

对信息交换的法律规制方法有二。其一是通过成文法形式进行直接规定。其二是通过判例对信息交换进行规制并衍生出某些规则。大陆法系国家通常采用成文法形式进行规定，但由于信息交换对市场本身就有的正反面影响，加之信息交换的隐蔽性，直接的法律规定很少能够将此问题规定全面。

最有效的方法是通过判例对信息交换进行规制。由于信息交换的重要方式之一是通过行业协会进行。美国法院在对通过行业协会进行信息交换的规制方面走在前列，最著名的案件就是1921年的硬木协会案。

硬木协会案的基本案情是：由美国的硬木制造商组成的行业协会建立了一个所谓的“公开竞争计划”。该计划提供了一个价格信息交换体系。要求参与的厂商必须每天向协会秘书提供会员每天的销售情况和每月产品的报告。

地区法院确认该计划的违法性。并发出永久禁止该计划的指令。本案最后上诉到美国联邦最高法院，最后认定该协会的计划违反谢尔曼法，并维持了地区法院做出的指令，从判决书中可以看到其确定了对隐蔽卡特尔判定的一个重要原则，即无需固定价格协议或任何其他具体的协定。只要竞争对手之间有某些具体的行为，足以认定其“协调”行动，那么就违反了反垄断法并应受其规制。

但本案仅确立了一个模糊原则。在判决中也没有对具体问题做出更加深入的阐述，因此有学者认为，单凭这样信息交换的行为本身无法判定其有共谋。也无法认为这种信息交换是违反谢尔曼法的。

接下来的司法实践中。法院也有意识地解决信息交换中相对细致的问题。因为隐蔽卡特尔一旦知悉法院判决的思路，定然会规避由此所生的普通法规则。1925年的枫木地板生产商协会诉美国案，最高法院最后驳回了地区法院的禁制令判决，认为该协会公开和公平地搜集了信息并散布，没有企图达成任何协议或形成协同行动。比起硬木协会案来说。法院虽然不认为地板生产商协会违反谢尔曼法，但应当通过对同业经营者间行为的具体分析和产生的影响来判定是否构成违反反垄断法的规定。

此后，美国法院再次通过如糖业协会诉美国案、美国诉美国集装箱公司案、美国诉公民与南方国民银行案和美国诉美国石膏板公司案等诸多案件。确定了普通法在规制信息交换的方面的基本点。

五、对信息交换进行规制的因素分析和对中国的立法启示

具体来看，判断信息交换是否违法，应当对法院综合考虑

的因素进行分析。对中国来说，《反垄断法》并未就隐蔽卡特尔做出规定，更需要加强研究。通过对信息交换构成要素的分析，可以指导未来中国修补在反垄断法立法上的不足。

由美国普通法判例给予的启示，构成违反反垄断法的信息交换的构成要件主要可以从以下几个方面出发：

(一)信息交换的意图。

从法律规制来看，信息交换本身并不违法，只有对构成限制竞争的信息交换才以违法论。因此信息交换时的意图就是判断标准之一，如果同业竞争者以限制竞争为意图进行信息交换，则应受到反垄断法的规制。但隐蔽卡特尔本身的隐蔽性使其意图不会明显地昭示。因此，要考察同业竞争者信息交换的意图，只能通过行为推定。即符合某些行为条件的。则推定同业竞争者构成违法的信息交换。

构成推定违法信息交换的条件主要是：

1信息交换的公开性。指信息交换不能仅限于同业竞争者。还应当有适当的程序条件向消费者公开并接受消费者和政府相关部门的监督。即同业竞争者的信息交换应当设置相应的程序，向特定消费者、组织和政府有关部门公开，公开的标准和范围可以由法律进行规定。同业经营者可以对信息不主动公开，但一旦消费者、组织或者政府部门请求或要求对法律规定的信息交换进行公开时，同业竞争者必须公开，如果不公开，就推定其具有限制竞争的意图，应受到规制。

2信息交换的时间范围。指同业竞争者可以对企业某些历史信息和现在经营的信息进行交换，但不可对未来企业的经营信息进行交换。因为一旦交换，会有企业间协同行为或产生共谋的嫌疑。因此。如果一旦有对未来信息的交换，即应推定同业竞争者有限制竞争的意图。

(二)信息交换的内容。

信息交换的内容应当是控制的核心部分。但正是由于信息内容的广泛性，导致监控的困难。同时，从法律意义上来说，法律不可能对信息内容进行严格界定，因为这不仅从理论上无法完善，同时从实践看也是不可能的。尽管如此，对信息内容应当有检验的基本标准，该标准应当是该信息内容不涉及会导致固定价格的成本和销售价格的内容。如果有关成本和价格信息的交换形成了固定价格或者共谋，应当判定构成非法。

(三)信息交换的方式。

信息交换的方式与信息交换的公开性密不可分。从现有的法律实践来看，通过行业协会进行的信息交换本身并不违法。因此，信息交换的公开性就成了一个重要的标准，如果采用秘密形式进行。就都应该受到反垄断执法机构的审查。正常的企业是不会对商业秘密进行信息交换的。

同时，由于现在网络的发达。造成很多同业竞争者之间可以通过电子邮件、网络聊天工具等多种形式进行沟通，“现代信息技术(如意计算机为基础的网络技术手段等)大大增加了企业监督其竞争对手行为与分享商业信息数据的能力，促使与鼓励着企业致力于信息的交流。”其中也不排除存在这信息交换的可能性，而这种方式的信息交换就更具隐蔽性和秘密性。未来我国在立法的时候。可以考虑在电子商务立法方面、网络立法方面和行业协会立法方面。都注意对信息交换的规定。

(四)信息交换存在的市场环境。

信息交换存在的市场环境是一个重要的考查因素。特别是市场集中度的问题。信息交换的主体在相关市场中所占市场份额应当成为一个判断标准。信息交换的主体在相关市场的市场份额超过了50％。其信息交换就应当受到反垄断执法机构的审查。

另外，市场环境的另一方面还要看信息交换的这些同业竞争者所处的行业。如果这些行业本身就是一个高度密集的、科学技术含量相当高的行业，那么即便是市场份额没有达到一定的程度，也应该受到反垄断执法机构的审查。

除了上述四个因素外。还有其他诸如市场进入、产品结构和需求以及信息交换对市场产生的影响等方面，都可以成为判断信息交换是否构成违反反垄断法的因素。

六、结论

对隐蔽卡特尔中信息交换的法律规制，应当注意区分信息交换行为是否构成限制竞争。美国的司法实践是建立在普通法的判例基础上。在对隐蔽卡特尔中信息交换的法律规制上，应当综合考虑多种因素，主要是信息交换的意图、信息交换的内容、信息交换的方式、信息交换存在的市场环境等。而这些因素的共同指向是信息交换是否形成对竞争的限制。未来中国关于隐蔽卡特尔的立法中。应当注意反垄断执法机构在隐蔽卡特尔中信息交换违法与否的判定时应起的作用。