地方习惯法与国家法的矛盾与整合

张 超

摘要在中国法治化进程加快的今天,地方习惯法承载着地方性知识的结晶依旧作为一种潜在规则指导着民间的部分行为规范,其强大的生命力是其具有流变性、自恰性和能动性的具体体现。在推进依法治国与实现法治现代化进程的现阶段,我们应重视关注地方习惯法,积极推动并实现国家法与地方习惯法的良性互动。

关键词地方习惯法 家法族规 国家法

中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)02-372-01

国家法在任何社会都不是法律的唯一或全部,而只是整个法律秩序中的一部分,在国家法之外,还有各种各样其他类型的法律,它们不但填补了国家法遗留的空隙,甚至构成国家法的基础。特别是在广大农村地区,除国家法之外,还存在着大量地方习惯法。

一、地方习惯法的存在及社会作用

习惯法,“是指经国家承认,具有法律效力的社会习惯”。这是传统法学理论对习惯法的阐释。对习惯法进行深入的考察时,我们会发现,习惯法包含了许多人们通常所说的习俗和惯例。根据法社会学的一般立场,胡平仁先生认为,所谓习惯法是国家和社会认可的,对他人有影响力,并由公共权利保证实施和实现的习惯。习惯法和习惯的区别并不一定是国家的认可,而主要体现在于习惯法是在一定范围内为众多的社会群体所认可与遵循,是一种一般性调整,在发生纠纷时由中立的第三者裁断,并有权威化的物质强制力。调节社会关系的主要工具,是国家的法律。但是法律调节的范围毕竟有限,它更重宏观,而不可能事无巨细,处处都做出规定。村规民约或家法族规是家族或其他群体约定俗成的行为准则,在各自范围内调整各种社会关系,一般由族长或德高望重的老者处理纠纷,并由各种被默认的处罚方式作为强制基础;依据上述区分的标准可知其是法社会学里所理解的习惯法。另外,在《论明清的家法族规》一章中,刘广安教授也认为,“家族关系是传统中国的基本社会关系。家法族规相对国家制定法来说,属于民间习惯法的范畴。”至于习惯法的实施情况。“在国家产生以前,主要是由社会舆论、氏族首领的威望等社会强制力来保障其实施。在氏族社会末期,法庭与诉讼已经成为保证原始习惯法实施的手段。”②“从整体看,随着国家法的产生,习惯法逐渐向成文法过渡,国家强制力也逐渐成为保障法律施行的重要工具,但民间习惯法依然主要靠社会舆论、民间组织等社会强制力保障其实施。”③

在清代,从中央政府到地方官府都要利用家法族规来作为对国法的补充,对家法族规中与国法不符的内容多取宽容的态度。“在一千多年间,相符与互补是家法族规与国法关系的主要方面,而差异与冲突是两者关系的次要方面。”④从整体看,国家制定法和地方习惯法的互补互用,对于调整民事法律纠纷也起了重要的作用。中国自古以来就是一个多民族的、幅员辽阔的、政治经济发展不平衡的大国,各地区、各民族、各行业之间都流行着各自的习惯。这些习惯与国家制定法共同构成了多样性的民事法律渊源,供司法官在判决民事纠纷时选用。有法律者依法律,无法律者依习惯。但所选用的习惯不得与制定法的原则、精神相违背.中国古代虽然没有制定出一部集中的民法典,但都有效地调整了民事法律关系,是和国家法与地方习惯法的互补互用分不开的。

二、地方习惯法与国家法的整合

伯尔曼先生曾说:“法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来,又是从社会的统治者们的政策和价值中自上而下移动。法律有助于以上两者的整合。”⑤依此观点,笔者认为在乡土农村,国家法与地方习惯法的矛盾不是一个简单吞并、改造和挤压、平均的过程,即国家法与地方习惯法的存在与限定,不能理解为把国家法简单地向乡土农村进行无限扩展与单项控制。也不能理解为把国家法简单地抛离乡土社会,无情消灭与压制地方习惯法,当然更不能将国家法与地方习惯法进行地理上的疆界划分,强调两者在价值上和功能上的平起平坐。因为这样做有可能造成国家法治资源与农村法治资源,特别是本土法治资源之间的对抗与紧张,正确的方法是要对国家法与地方习惯法进行必要的互动与整合。从整个的趋势和宏观角度讲,地方习惯法向国家法的转换应是必然的事。因为一方面,依法治国已成为中国的治国方略,统一市场的冲击和国家集权主义的要求都会挤压着地方习惯法的生存空间;另一方面,地方习惯法的非正式性和分散性造成了人们遵守与不遵守的随意,增加了实施的混乱和交易成本增加的难度,因而民间法也有正规化的必要,建立理性化、制度化、统一化的制度安排,才真正有利于社会的进步,地方习惯法无法与国家法抗衡,只能作为它的配合和辅助。

中国的社会结构正在逐渐形成一个国家与社会并立互动的二元结构,这为地方习惯法的继续存在和发挥作用提供了社会条件,因此,“在中国的法治追求中,也许重要的不是复制西方的法律制度,而是重视中国社会的那些起作用的,也许并不起眼的习惯、惯例,注重人们经过反复博弈而证明有效有用的法律制度,否则的话,正式的法律制度就会被规避、无效,而且可能给社会秩序和文化带来灾难性的破坏。”⑥但我们强调国家法尊重地方习惯法并不是让国家法退出乡土社会。地方习惯法自身存在着一系列的弊端与缺陷,因此地方习惯法的适用范围不能作无限制的扩大,对于最基本最重要的社会关系必须运用国家强制性的法律予以调整,对一些严重危害社会的犯罪行为,国家法必须站稳立场。

注释:

①中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典.商务印书馆.1996.348.

②胡平仁.宪政语境下的习惯法与地方自治——“萨摩亚方式”的法社会学研究.北京:法律出版社.2005.5.

③胡平仁.法理学基础问题研究.湖南:中南大学出版社.2005.11.

④费成康.中国的家法族规.上海:上海社会科学院出版社.1998.187.

⑤伯尔曼.法律与革命——西方法律传统的形成.北京:中国大百科全书出版社.1996.664.

⑥苏力.法治及其本土资源.北京:中国政法大学出版社.1996.36.