刍议制宪权的至上性

裴铭光

摘要制宪权是制宪主体按照一定原则创造作为国家宪法的一种权力,对制宪权的性质、特征等问题的认识具有重要的理论价值和实践意义。目前,对于制宪权的至上性问题在学界存在一定的争议。这种争议的根源在于横向上的考察角度不同。本文指出在纵向上从制宪权的静态和动态两个循环往复的存在状态考察其至上性,有助于理清学界对制宪权至上性认识上的矛盾冲突所在,并在制宪权至上性的研究上拓宽视角、加深认识。

关键词制宪权 至上性 限制因素

中图分类号:D920.0 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)02-010-02

一、至上性的内涵

(一)目前国内学术界的研究状况

针对制宪权问题,从上个世纪80年代以来国内学者的研究和论述逐渐增多。但对制宪权至上性问题的研究却往往只是作为制宪权特点或性质中的一点加以简要的论述。而且就现有的研究成果来看,在至上性的内涵等基本问题上也存在着诸多分歧。在制宪权是否具有至上性这个问题上大致有三派观点。肯定说认为制宪权本身不受任何法律约束,其理由一般是宪法的至上性、政治社会权力位阶中制宪权的最高性、主体的全民性等等;否定说认为制宪权会受到约束,理由是宪法至上是对前人宪政意识的错误假设,此外制宪权还会受到除法律外的其他约束;折衷说则分别从法律和政治两个角度,在法律上持肯定说,在政治上持否定说。

(二)对诸观点的评价和新的思考维度

笔者认为,三种观点都有侧重,本质上并不矛盾,只是考察的角度不同才使最终的结果相互冲突。这些争论固然可以深化对制宪权至上性的认识,但在理论上尤其是在实践中,法律因素与非法律的其他因素并非都很易于完全分开,法律作为社会意识的一部分,决定于社会实际情况并与社会意识的其他部分发生相互作用。因此在某种情形下制宪权应否或是否受到限制仍然不易确定。既然从横向的不同角度对制宪权至上性的认识存在上述缺陷,笔者认为,可以从纵向的不同阶段对制宪权至上性加以分析,这样就与制宪权理论的发展、制宪权实践的延伸和人们的认识过程三者的顺序相符合,有助于更深入地认识制宪权的至上性。

对制宪权的至上性的全面而深入的把握,对于正确理解制宪权的本质、特征、实际动作等问题有重要的意义。第一,制宪权的至上性有助于形成一个统摄社会秩序的最高权威,从而确保社会的有序化。第二,制宪权的至上性在其逻辑体系中演绎出的结论必然是,宪政之下的政府都应当是有限的政府,即政府的各种权力都是由宪法和法律明确规定的。宪法和法律的规定划出了政府权力的有效范围,只有在这个范围内,政府权力才具有合法、有效性。

二、从静态和动态两个方面对至上性的认识

制宪权作为一种历史的存在,必然受到政治社会的影响。政治社会存在着稳定和动荡两种相互交织的状态,在稳定的政治社会中,制宪权更多被人们当作一种理论加以研究,处于静态;在动荡的政治社会中,尤其是发生社会剧变乃至社会革命时,制宪权则更多被人们当作一种权力(利)加以行使,处于动态。静态的制宪权指导动态的制宪权,即制宪权的理念指导现实中人们运用制宪权;动态制宪权充实并丰富静态制宪权,即运用制宪权的活动决定了制宪权理念的变化和发展,“制宪权理论的发展始终是与制宪实践紧密相连的”。两个方面互相作用,相辅相成。至上性在静态和动态两个方面的表现也存在差异和矛盾。

(一)制宪权在静态下的至上性

制宪权在静态下主要表现为有关制宪权的理念和理论,其至上性侧重指制宪权在一系列政治价值组成的价值系统中处在最高位阶。

考察制宪权理念到理论的发展过程,可以将其分为萌芽、形成和成熟三个阶段。首先是萌芽阶段,制宪权理论主要受17、18世纪古典自然法学的社会契约理论的影响,在此之前的所谓制宪权只是封建君主与其封臣所享有的缔结政治契约的权力,最典型的如1215年的《英国大宪章》。英国思想家洛克系统地论证了社会契约论的思想,在1689年出版的《政府论》一书中提出:“人类天生都是自由、平等和独立的,如不得本人的同意,不能把任何人置于这种状态之外,使受制于另一个人的政治权力。任何人放弃其自然自由并受制于公民社会的种种限制的唯一的方法,是同其他人协议联合组成为一个共同体。”洛克经由自然状态的假设推导出的自然权利,受其影响1776年美国的《独立宣言》中写道:“为了保障这些权利,才在人们之间成立了政府。政府的正当权力来自于被统治者的同意。”其次是形成阶段,制宪权理论的正式提出则是在紧随其后的法国大革命中,西耶斯在1789年发表的《什么是第三等级》中“国民存在于一切之前,它是一切之本源。它的意志永远合法,它本身便是法律。在它之前和在它之上,只有自然法。”“唯有国民拥有制宪权。”西耶斯将制宪权的依据直接归于人民,不需要借助“自然状态”、“自然权利”等假设条件,使制宪权以不需确证的公理的形式为人们所认识。最后是成熟阶段,制宪权理论体系的最终成熟是由德国宪法学家施密特完成的。他认为:“制宪权是一种政治意志,凭借其权力或权威,制宪权主体能够对自身政治存在的类型和形式作出具体的总决断,也就是说,能够决定整个政治统一体的存在。一切其他的宪法法规的效力均来源于这种政治意志的决断。”他以“民族”取代“人民”作为制宪权的主体,完整阐述了现代制宪权原理。

在静态下强调制宪权的至上性,从处于制宪时刻的那些制宪者角度而言是对其后继者的告诫,正如陈端洪教授所说“对无上权力的向往是第一代人共有的,所以每一代人都有一种重新制定宪法的冲动。”为了抑制后代人的这种“冲动”,一个新国家政权的创立者强调他们所享有的至上的制宪权,从而防止后代随意地怀疑其合理性乃至加以运用。从继任者的角度而言,则更多是对其统治权的维护,因为制宪权的行使与政权的更迭往往是相伴而生的。正如施密特所说“制宪权的背后是一个完全现代的个人概念——理性的、自由的、平等的个人,这样的个人对于传统制度的永久存在的信念和无奈必然烟消云散。”一方面制宪权的问题不可回避,另一方面只有强调原有制宪权的至上性才不至于使人丧失对“传统制度”(即现存制度)“永久存在的信念”,从而达到维护政权存在的根本目的。

(二)制宪权在动态下的至上性

制宪权在动态下主要表现为制宪过程中对制宪权的具体运用,其至上性是指制宪权作为一种事实上的政治权力所具有的最高效力。

在政治社会处于社会革命中时,原有的宪法秩序已无法对反抗者构成约束,随着各方政治力量对比的不断变化,其中一个政治力量上升到某一临界点时,即使未完全推翻原有政权,为了使革命获得正当名义、使新生政权获得合法性,这个胜利的政治体必然通过行使制宪权制定宪法来达到目的。那么此时制宪权在先前稳定的政治社会中所具有的至上性在革命的政治社会中已完成丧失,而在新建立的政治社会中所具有的至上性则是丝毫不受限制的,完全由作为制宪权主体的人民依其意愿重新来行使。在制宪权先后两个至上性存在之间的这个革命的阶段,制宪权蕴藏于各种事实的政治权力之中,一旦某一个政治力量发展到一定的优势程度,此时制宪权便通过这一政治力量显现出来。任何革命中政治力量都会利用这一时机,行使制宪权,以表明“一个国家的人民以其充分的意识将自己的命运掌握在手中,对自身政治存在的类型和形式作出了自由决断。”从而新政权获得合法地位。

(三)静态至上性与动态至上性的相互作用

静态至上性主要体现在制宪权理论中,如果忽视制宪权的静态至上性,制宪权的起源、概念、性质都会变得不可捉摸,都可能由于实践中的主观随意性使得制宪权的实施受到影响。动态至上性主要体现在制宪权实践中,如果忽视制宪权的动态至上性,则不能很好地理解不断发展着的制宪权的内涵和实质。制宪权理论往往超越于制宪权实践,是对完美的制宪权的希望和要求。同时,制宪权理论又不能离开制宪权实践,它产生于实践,又是在实践中逐步实现的。

在两者中,静态至上性是基础,在理论上基本不受限制或制约;相比较而言,动态至上性在制宪权实践中则受到一些限制或制约。但整体意义上的制宪权的至上性作为这两者的混合体,会受到综合的限制或制约,其中以静态至上性为主导,原因有二:一是制宪权理论具有相对的稳定性,在制宪权理论与制宪权实践的矛盾运动中,制宪权实践是经常处在变动之中。现实中对于大多数政治体而言,制宪权的行使并非常态,甚至十分少见,所以源于对动态至上性的限制对制宪权至上性的限制效果很弱。二是静态至上性存在于稳定的政治社会中,往往通过法律等形式明示加以确认,但动态至上性存在于革命中的政治社会,其至上性潜藏于政治力量之中,因此从表现形式上看,静态至上性也更为明显。因此说,总体上制宪权是至上的。

三、至上性的制约因素

既然说“总体上制宪权是至上的”,那么并不绝对,也就是说制宪权的至上性还存在着制约的因素,这也需要进一步加以认识。笔者认为分别从制宪权的静态和动态两个方面的至上性来分析,可以更加明确地限定制约因素的范围,同时对不同制约因素的作用对象和作用过程也可有更加清晰的认识。

(一)静态至上性的制约因素

静态至上性的制约因素主要来自其他权力行使的过程中,具体表现在以下两个方面。一是修宪权的行使,虽然有些学者认为修宪权也是制宪权,而且是制度化的制宪权,并且适当的修宪会改革宪法弊病从而延缓制宪权的再度行使,但是修宪的毕竟是针对制宪时刻的制宪权成果进行的修改,会对制宪权的至上性产生消极的影响。二是国家权力的运作对制宪权的至上性提出挑战,国家权力来源于宪法,因而就来源于制宪权,国家权力的运作应以宪法为基准。但随着政府权力的扩张,尤其是在转型社会中,一些实际上有利但本身违反宪法的行为通过前述修宪的途径成为宪法中的内容,这既损害了宪法的权威,又进一步削弱了制宪权至上性的理念。

(二)动态至上性的制约因素

动态至上性的制约因素主要来自制宪权行使即制定宪法的过程中,具体表现在以下两个方面。一是国内政治力量对比的不断变化对制宪权的至上性产生消极的影响。虽然大多数情况下一个政治力量将其合法性诉诸制宪权时,该政治力量一般已取得相对于其他政治力量的绝对优势,但仍存在的不确定性所导致的政权连续更迭则会削弱制宪权的至上性的现实体现。二是宪法目的、法的理念、自然法、国际法等对制宪权的限制,其中宪法目的、法的理念和自然法是来自制宪主体内在的限制,国际法则是来自制宪权主体外的限制,当然无论源于内外,这些限制都是为了制定“良宪”。

注释:

周叶中主编.宪法.高等教育出版社,北京大学出版社.2000年版.第85页.

雷新明,刘维逸,陈策宇.“制宪权”初论——对一种权利的解读.唐山学院学报.2004(1).第15-17页.

秦奥蕾,张禹.浅议制宪权的性质.烟台大学学报.2004(4).第407-411页.

朱福惠,刘连泰,周刚志.宪法学专论.科学出版社.2006年版.第54页,第41页.

章剑生.论制宪权.东吴法学.2001年卷.

[英]洛克著.叶启芳,瞿菊农译.政府论(下篇).商务印书馆.1964年版.第59页.

[法]西耶斯著.冯棠译.论特权第三等级是什么.商务印书馆.1990年版.第58-59页,第56页.

[德]施密特著.刘锋译.宪法学说.上海人民出版社.2005年版.第84页,第87页.

陈端洪.宪治与主权.法律出版社.2007年版.第40页,第38页.

有关动态至上性第二方面的限制因素,笔者在此仅加以归类,具体论述可见本文第四部分“国内外相关学者的研究状况”中的引述.