论死刑犯的生育权问题

刘冬梅 管宏杰

摘 要: 死刑犯是否享有生育权,从2001年罗锋案之后就成为关注的焦点,引起了法学理论界的广泛讨论。生育权是一种自然权利,是人格权的一种。根据法无明文禁止的原则,死刑犯应该享有生育权。男死刑犯的生育权可以通过人工受精技术得以实现,但由于主体的特殊性,其在实现生育权的时候应遵循一定的原则。女死刑犯的生育权由于法律禁止对怀孕的妇女适用死刑及一切形式的代孕,因而女死刑犯的生育权在现行的法律框架下无法实现。要充分体现对死刑犯生育权的保障,应该对我国相关的法律法规予以完善。

关键词:人权;死刑犯;生育权

中图分类号:D923.8 文献标识码:A 文章编号:1009-9107(2009)04-0109-04

2001年5月29日,结婚不久的罗锋因琐事与公司副经理王某发生争执,并将王打死。8月7日,罗锋被一审法院以故意杀人罪判处死刑。一审判决的第二天,罗锋不服一审判决,向省高级人民法院提起上诉,同时罗锋的妻子郑雪梨向法院提出请求:“让我借助人工授精怀上我爱人的孩子”。一审法院当即以并无先例为由,拒绝了郑雪梨的请求。此后,郑雪梨又向浙江省高级人民法院提出书面申请,其申请又被拒绝。2002年1月18日上午,罗锋被执行死刑。[1]

此案一出,便经媒体争相报道和转载,在全国范围内引发对死刑犯是否享有生育权的大讨论,给法学理论及司法实践提出了新的挑战。罗锋案已经过去了7年,罗锋的死刑已经被执行。但是作为特殊群体的死刑犯是否应该享有这项繁衍后代的权利,却至今仍然是法律上的空白。

一、生育权性质

(一)生育权是一种基本人权

生育权是生育主体享有依法生育或不生育的自由以及根据权利为生育或不生育的行为时受到阻碍、侵害,有请求法律保护的权利。公民的生育权是一项基本的人权,公民的生育权是与生俱来的,是先于国家和法律发生的权利,作为人的基本权利,生育权与其他由宪法、法律赋予的选举权、结社权等政治权利不同,是任何时候都不能剥夺的。

生育权是一种基本人权已经成为人们的共识。1968年 5月 13日在德黑兰召开的世界人权会议通过了《德黑兰宣言》、 1969年12月11日由联合国大会第2542 号决议通过的《社会进步和发展宣言》、1974年8月在布加勒斯特召开的联合国世界人口大会通过的《世界人口行动计划》、1979年的《消除对妇女一切形式歧视公约》、1984年8月在墨西哥城召开的国际人口大会通过的《有关实施〈世界人口行动计划〉第25项建议》均要求各国政府保障一国公民行使生育权,其作用主要是限制政府对人民权利的干预,其核心是提供防止政府权力的滥用。[2]

(二)生育权是一种人格权

生育权是生育主体对自己人身的支配,属于人身权,具有人身权的所有特征,对生育权是人身权学界已经达成了共识。但对于生育权是怎样的人身权则有不同的认识。分歧在于生育权是一种人格权还是身份权。笔者同意生育权是人格权的观点。人格权是指民事主体专属享有,以人格利益为客体,为维护其独立人格所必备的固有权利。身份权是指民事主体基于特定的身份关系产生,并由其专属享有,以其体现的身份利益为客体,为维护该种关系所必需的权利。从人格权与身份权的内涵来看,生育权理应是一种人格权而不是身份权。虽然现在的生育方式以夫妻通过自然性交为主,但就其自然特征而言是作为民事主体必须享有的权利,而不以是否具有特定身份如配偶身份为前。

二、死刑犯享有生育权的理论分析

死刑因执行方法的不同可分为死刑立即执行和死刑缓期两年执行。对于判处死刑立即执行的生育权问题将是本文要论述的问题,即本文在无特殊说明的情况下,死刑犯是指判处死刑立即执行的人;对于被判处死刑缓期两年执行的人的生育权问题,笔者认为,死刑缓期执行两年的人如果在缓刑中无故意犯罪,就会被减刑为无期徒刑,被判刑为无期徒刑的罪犯一般会再次减刑为有期徒刑,他的的生育权就可以等到他刑罚执行完毕后再实现;在执行缓刑期间,死刑犯的生育权可以等同于死刑立即执行的人在被执行前的状态。

通过生育权性质的分析,笔者认为死刑犯应该享有生育权这项基本的人权。

首先,法无明文规定禁止。中国政法大学曲新久教授认为:“对权利的限制需要法律的明示,没有明示,权利是不受限制的。对于公民来说,法律没有禁止的都可以做;对于政府来说,法律没有允许的都不可以做。”笔者同意他的观点,权利的剥夺必须以列举的方式表达出来,如果没有列举,只能推定没有限制。我国《刑法》第57条规定:“对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子,应当剥夺政治权利终身”。这些政治权利有四项:一是选举权与被选举权;二是言论、出版、集会、结社、游行示威的权利;三是担任国家机关职务的权利;四是担任国有企业、事业单位、人民团体领导职务的权利。其中没有一项属于包含生育权的内容。而且1994年实施的《中华人民共和国监狱法》第7条明确规定:“罪犯的人格不受侮辱,其人身安全,合法财产和辩护、申诉、控告、检举以及其他未被依法剥夺或者限制的权利不受侵犯。”因此死刑犯在其未执行死刑前,他仍然享有包括生育权在内的民事权利。在我国,已经有学者指出:对于那些法律并未禁止罪犯行使的公民权利和其他权利,只要现实条件许可,就应当允许罪犯行使,或根据需要赋予罪犯。

其次,从刑罚的功能来看,其目的是保卫国家安全、人民民主专政的政权和社会主义制度,保护各主体的财产所有权,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,维护社会秩序、经济秩序。生育权是一项人格权和民事权利,其实施的结果是一个新的生命的诞生,罪犯拥有这项权利并不能使他的犯罪能力增强,被剥夺这项权利也不能使他的犯罪能力减弱,它不是罪犯据以实施再犯可能的一项权益。因此,剥夺罪犯的生育权确无必要。[3]

第三,在传统的生育模式下,生育权的实现与主体的人身自由密切相关,罪犯由于人身自由缺失导致其生育权利的实现不能。但是这不是法律不能,而是客观不能,并不能以此而否定死刑犯的生育权。今天,当这种外在的障碍已经能够被社会技术的进步所克服和逾越的时候,或者说,当罪犯生育权利的实现已经可以与主体的人身自由限制相兼容的时候,就不应该再以各种理由限制或者变相剥夺社会主体的生育权,即使是罪犯也不应有任何例外。[4]因此,我们应当不遗余力地致力于减少甚至杜绝传统观念和做法下的自由刑所引起和导致的犯罪人权利连锁损失的现象,在维护社会公平正义的同时,保障包括罪犯在内的所有公民的合法权利。

三、死刑犯生育权实现问题

死刑犯本应享有平等的生育权,但因为男女两性在生育中承担的角色不同,因此他们在实现生育权方面有所不同。

(一)男死刑犯生育权的实现

随着人工受精技术的发展,罪犯生育权利的实现已经可以与主体的人身自由限制相兼容了。男死刑犯可以通过申请人工授精技术来实现其生育权。《人类辅助生殖技术管理办法》第24条指出:“本办法所称人类辅助生殖技术是指运用医学技术和方法对配子、合子、胚胎进行人工操作,以达到受孕目的的技术,分为人工授精和体外受精-胚胎移植技术及其各种衍生技术。”我们不难看出,该条规定承认了人工授精的合法性。但是,因为主体的特殊性,所以必须对男死刑犯生育权的实现提出几点注意事项:

1.必须有利害关系人向监狱主管机关提出申请。既然生育权属于人格权而非身份权,已婚和未婚死刑犯都可以提出,已婚罪犯,其配偶也有权提出申请。

2.当死刑犯配偶提出申请时,必须经死刑犯同意,否则应当驳回。但是如果是死刑犯提出的,应征求其配偶的意见,无配偶或其配偶不同意的,则可通过将其精子存入精子库方式行使其生育权。

3.申请提出的时间应在判决生效后死刑执行前。

4.该项技术的实施要在经过批准开展精液人工授精技术的医疗机构进行,而不能由有犯人自己进行。[5]

5.死刑犯主张生育权不得违反国家的计划生育政策。

6.死刑犯该项技术的使用不得侵害女性的合法权益。

男性要达到生育目的,必须借助女性身体。如果女性自愿承受,当无可厚非;如果女性拒绝承受,任何事先约定都不能作为强制女性进行生育的根据。

(二)女死刑犯的生育权实现问题

《中华人民共和国刑法》第49条规定,审判时怀孕的妇女不适用死刑;《中华人民共和国刑事诉讼法》第211条规定,下级法院在收到最高人民法院执行死刑的命令后对罪犯执行死刑时,如发现罪犯正在怀孕,应当停止执行,并且立即报告最高人民法院,由最高人民法院依法改判。这就表明女死刑犯不能通过自身怀孕的方式行使其生育权,否则有逃避法律制裁之嫌。在法律尊严和滥用生育权的价值取舍上,当然应当倾向于维护前者,因为任何权利的行使都不应当违反法律和公序良俗。那么法律是否允许她们采用提供自己的卵子委托她人代孕来弥补这一缺憾呢?需要明确的是,国家卫生部于2001年3月5日出台的《人类辅助生殖技术管理办法》第3条规定:“人类辅助生殖技术的采用应当在医疗机构中进行,以医疗为目的,并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定;禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎;医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”综上规定,女死刑犯的生育权在现行法律制度下是无法实现了。

但这并不能说明女死刑犯不享有生育权,权利的享有与权力的实现是两个不同的问题。

四、完善相关法律法规保障死刑犯的生育权

目前,我国对死刑犯的生育权问题尚无明确法律规范,笔者认为,为充分体现对死刑犯的权利的保障,我国立法可以从以下几方面予以完善:

1.将生育权作为公民的基本权利写进宪法。以人为本、尊重和保障人权是现代立法的题中应有之意,也是立法的终极目标所在。目前,尽管我国的宪法已将“国家尊重与保障人权”写入其中,但并没有像西方国家的宪法一样从价值层面论证人权为应然权利;而且我国宪法规定的公民的基本权利与联合国公布的人权标准的外延也并不完全重合,生育权和其他一些基本人权一样并没有被纳入基本权利体系。恰恰相反,却把计划生育作为义务突出进行强调。宪法中人权内涵和外延的缺失,使我国现阶段生育权的保护问题在宪法上处于一个失语的尴尬境地,明显地带有权利义务不对等的色彩。真正的宪法应该是全体公民权利的宣言。[6]把计划生育作为基本国策、限制公民的生育行为,使应然层面的生育权与我国公民实然层面的生育权之间存在较大差距,在这种情况下,更需要在宪法中把生育权作为公民的基本权利之一,着重强调保护生育权的问题,而不仅仅强调计划生育是公民的义务。

2.在《民法典》“人格编”中对生育权作出具体的规定。在《民法典》人身权编的人格权中,明确将生育权列为自然人享有的具体人格权,设“生育权”一章,将宪法规定的生育权具体化。在这一章中明确规定生育权的概念、主体、内容等事项。从而使生育权作为符合一定条件的自然人包括死刑犯的法定权利得以确定。

3.在专门规范生育权的《人口与计划生育法》第十七条第一款下专门增设一条针对死刑犯生育权的第二款规定。即“被判处死刑立即执行的人,在交付执行死刑前,该罪犯或其配偶有权申请通过人工辅助生殖技术来实现其生育权,但申请人及有关当事人必须符合生育的条件,不得违反社会公序良俗”。这样规定,既不影响对死刑犯所判刑罚的执行,又充分保障了死刑犯的权利。[7]

4.制定《人类辅助生殖技术管理法》,确认代孕的合法性并加以规范。将现行的部门规章《人类辅助生殖技术管理办法》的有关内容上升为国家法律,由全国人大常委会制定《人类辅助生殖技术管理法》,由于死刑犯的生育权只能通过人类辅助生殖技术得以实现,因此应在《人类辅助生殖技术管理法》中对死刑犯这一特殊群体适用人类辅助生殖技术生育子女的条件和程序作出明确规定。为了保障女死刑犯生育权的实现,同时也是为了保障先天无子宫和子宫因病摘除的妇女生育权的实现。该法应在合理范围内,确认代孕的合法性并加以规范。根据《人类辅助生殖技术管理办法》的措辞,代孕技术似乎是因为不符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定而被禁止。不育夫妇没有孩子,通过代孕的方式生育一个孩子,并没有违反计划生育政策。全国人大及其常务委员会制定的法律中也没有确认代孕违法的规定。那么,在《办法》列举的范围内,禁止代孕唯一可能的理由便是伦理原则。现实表明这“伦理原则”使家庭暴力、通奸行为、地下非法代孕等不良社会现象频繁发生。而且许多商业性质的代孕网站的出现,足以说明在我国代孕行为是禁而不止的。理性的法律不应该选择回避问题,而是要面对问题、解决问题。我们是否可以借鉴一些国家的做法,允许“代孕”在一定范围内合法存在,明确规定孩子的归属的,严格限定代孕范围和适龄代孕女性,严格规定可实施这一技术的医疗机构的范围,理顺伦理关系,细化各权利人之间的权利与义务关系。只有这样对待科学才是一种真正的实事求是的态度,才能让科学技术更好地为人类服务。虽然承认代孕会带来许多的负面问题,但是这些问题不是代孕技术本身造成的,而是法律监管不力所致,我们不应让不孕女性来承担法律监管不力带来的消极后果。[8]正如美国新泽西州高等法院法官哈尔维•索尔科在审理“婴儿 M”案中认为:“如果一个人有权以性交方式生育, 那么他就有权以人工方式生育。如果生育是受到保护的, 那么生育的方式也应受到保护,本法庭认为这种受保护的方式可以扩展到用代孕生孩子。”[9]

5.在《刑事诉讼法》中明确司法机关的告知义务。我国的《刑事诉讼法》为了保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权益,在不同诉讼阶段规定了司法机关的告知义务,同样为了保障死刑犯的生育权实现,应在《刑事诉讼法》中明确规定:对没有子女,符合我国计划生育政策和其他有关法律的死刑犯,司法机关在执行前一定期限应告知其有权申请通过人类辅助生殖技术生育子女的权利,接到告知的死刑犯及其配偶在规定的期限内不提出申请的视为权利的放弃。

6.在相关法律中必须对死刑犯实现生育权的管理主体和纠纷产生的处理办法和程序做出规定。[10]

参考文献:

[1] 聚贤.死囚被执行死刑,其妻子要求人工受精难如愿[EB/OL].[2002-01-19].http://news.sina.com.cn/s/449669.html

[2] 刘媛媛.生育权的法律性质[J].法制与社会,2008(4):49-50.

[3] 戴剑波,朱红英.罪犯生育权保障的法理研究[J]. 浙江工业大学学报:社会科学版,2007(9):319-323.

[4] 毛平.死刑犯和在押犯生育权问题研究[J]. 科教文汇, 2007(3):134.

[5] 王冠,谢晶.论死刑犯的生育权[J].前沿,2006(10):109-111.

[6] 邢玉霞.我国生育权立法理论与热点问题研究[M].北京:知识产权出版社,2007.

[7] 寇学军.关于死刑犯生育权问题研究[J].河北法学,2003(5):28-33.

[8] 冀睿,裘晟.无妊娠能力女性的生育权问题[J]. 南京人口管理干部学院学报,2006(1):71-74.

[9] 徐继响,杨文心.论代孕的合理使用及其法律调控[J].科技与法律,2003(3):81-85.

[10] 陈兴良.刑事法判解[M].第5卷.北京:法律出版社,2002.