浅论扩大协议管辖的必要性

刘承涛　王　倩

【摘要】 大陆法系国家民诉法中，协议管辖的范围都很广泛，除了具有强烈的人身关系的婚姻家庭等案件外，绝大部分民事案件均允许当事人协议选择管辖法院。我国当下的协议管辖的规定过于狭窄，不利于真正保护当事人的诉权，也缺乏法理支持，急需扩大协议管辖的范围。

【关键词】 民事诉讼法；专属管辖；协议管辖

协议管辖制度在大陆法系国家早已有之，迄今最早的记载是在《论告示》第3编中，五大法学家之一的乌而比安说，“那些明知不处于某一审判员司法管辖权之下并同意接受其审判的人，被视为表示了许可。”另外一位法学家尤里安则在《学说汇纂》第1编中认为，“诉讼人的错误不导致司法管辖。如果某一当事人在提出异议时受到裁

判官威严的强制，不产生司法管辖权。”

一、大陆法系有关协议管辖的适用条件

尽管罗马法时代就已经有了协议管辖的制度，但是现在的协议管辖制度却是在晚近时期才逐渐得到世界各国的普遍接受。原因主要是，在罗马法中，诉讼法属于私法。因而在民事诉讼中协议管辖制度的确立，不是对公法的变通，而是私法自治的体现。此后，由于罗马法遵奉“公法不得被私人契约所变通”或者“私人协议不变通公法”的原则，导致大陆法系国家对在民事诉讼法是否确立协议管辖的问题上一直裹足不前，在此后很长的一段时间后才逐渐确立了协议管辖的制度。可以肯定的是，在杜摩林首先提出的意思自治原则的指导下，世界各国才逐渐打破对协议管辖敌视的坚冰，对协议管辖逐渐改变态度，最终在各自的国内法中确立了这一重要的诉讼制度。

台湾和日本的民诉法理论都认为，合意管辖“系基于其合意，直接发生管辖变更之诉讼法上效果之行为，故属于诉讼行为中之诉讼上的契约行为。”在合意管辖的适用要件上，其一般要件通常是：一是当事人合意或拟制选定的法院均得为一审法院。因为大陆法系国家或地区的民事诉讼法，一般规定为三审制，所以二审和三审法院均不得由当事人任意选定。二是只要不是民事诉讼法规定的专属诉讼案件均可以由合意管辖。故大陆法系国家或地区合意管辖的条件没有太多的限制，当事人“意思自治”在合意管辖中起着主导作用。

二、对我国不动产专属管辖的批判

从上可知，在大陆法系国家，只要不是属于专属管辖案件，一般均为协议（合意）管辖案件。而我国专属管辖大部分属于不动产案件，所以对比其与我国不动产专属管辖的规定，可以更为清楚的了解我国相关规定的不足。

（一）大陆法系专属管辖的规定

由于债权与物权各有不同的属性，而同时不动产又关乎人们的基本生存，属于关系社会稳定的财产，因此对于不动产物权与不动产债权，主要大陆法系国家给予不同的对待。

法国民法和民事诉讼法区分不动产物权与不动产债权，对于不动产物权案件均属于专属地域管辖案件，而对于不动产债权案件，则属于任意地域案件；德国民事诉讼法第24条规定，对于不动产物权案件均属于专属地域管辖案件，而对于不动产债权案件，则属于任意地域案件，但是房屋租赁案件除外，该类案件由房屋所在地法院专属管辖。日本经过法律修改，不动产物权与债权不再进行区分，所有不动产案件均属于任意地域管辖案件。所以我们可以说，“日本现行民事诉讼法（一七）为维持中央集权之司法制度，已一律采任意管辖主义。”台湾民诉法的变化与修订也明显借鉴了法国和德国两国的做法。

综上，在涉及不动产案件的诉讼管辖上，大陆法系国家（地区）都做了比较理性地区分，而不是如我国一样，一刀切把所有与不动产有关的案件都纳入专属地域管辖的大口袋里。

（二）我国有关专属管辖的规定

1949年建国后，大陆地区一直没有正式的民事诉讼法典，1982年才颁布民诉法（试行），在1991年最终颁布了民事诉讼法典。所以，本文考察的背景也只能局限于1982年民诉法（试行）之后至今的历史。在我国的审判实践中，也曾有过上述国家和地区弱化不动产专属管辖的历史，遗憾的是，随着民事诉讼法典的颁行，我们却在偏离正确的方向上越走越远。

例如早在我国试行的民事诉讼法颁行后的第三年（1985），北京市高级人民法院向最高人民法院提出相关问题的请示，即《关于房屋租赁纠纷如何确定管辖的请示》（<1985>京高法字第82号），主要请示的事项是在碰到房屋租赁合同的双方当事人都不在房屋所在地时，是适用一般地域管辖还是专属问题。最高人民法院在1986年1月7日答复中指出，“凡在租赁关系期间发生的房屋修缮、租金、腾退等纠纷，一般应由房屋所在地法院管辖，个别由被告所在地法院管辖更符合‘两便原则的，也可由被告户籍地或居所地法院管辖。这样并不有悖法律规定，重要的是便于法院查明案情和执行判决，从而正确、及时地审结案件。”

从这一批复中，我们可以看到，当时最高法院并没有如有些学者所认为那样，把所有涉及不动产的案件都装在专属管辖的篮子里。而是有所区分的认为“也可由被告户籍地或居所地法院管辖。这样并不有悖法律规定”，当时的法律是如何规定的呢？该答复当时正在实施的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第三十条是这样规定的：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；……”

这与现行民事诉讼法的规定完全相同，所以即使这样，最高人民法院当时还是非常专业地认识到了，并不是所有涉及到不动产的纠纷都应该由不动产所在地法院管辖。

可十分遗憾的是，最高人民法院并没有把这一略显粗糙的认识加以进一步的提升，反而在1994年3月17日和1995年2月20日的通知和复函中突然变脸，把前述好不容易积累的知识抛弃殆尽，指出侵权之债乃至合同之债涉及不动产的，均一律由不动产所在地法院管辖。把侵权乃至合同之债涉及不动产的案件一律规定为专属管辖，显然是债权、物权不分的做法。

三、扩大国内协议管辖的建议

我国民诉法中“原告就被告”，特别是有关“不动产所在地”、“港口作业地”等专属管辖的规定和精神，都暗含或者说预设了两个前提条件：一是所有的法院和法官都能够公正、准确地审判案件；二是同一案件在不同的法院审理，得到的审判结果都应该大致相同。这在司法完全独立，法官完全职业化的国家这样的预设大体上是没有问题的。但是，由于众所周知的原因，这两个预设前提与我们当下的司法实践还有一段不小的差距。人民法院完全以行政区划为单位而设置的审判格局下，如果一方准备通过诉讼的手段维护自己的权益，首先必须考虑的问题就是管辖权的问题。对这样的问题，国家不应干预过多，尽量由当事人自己去选择才是上策之举。那么具体该如何来扩大我国协议管辖呢？笔者认为当务之急是做好如下两点：

首先，尽量扩大协议管辖的范围。我国民事诉讼法中，关于国内协议管辖的规定只有第25条：合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。从这条可以知道，我国民事诉讼（国内）中，能够适用协议管辖的只有合同纠纷，其他案件均排除在外。这样的规定不但与上文提到的其他大陆法系国家的规定不同，也与我国涉外诉讼的规定不同，这样明显的双轨制，不但有违法理，也较罕见。所以很多学者主张，为更有利真正落实当事人的诉权，首先应该从诉讼程序选择权上做起，统一诉讼规则，将我国涉外诉讼与非涉外诉讼协议管辖规则统一起来，将非涉外诉讼的协议管辖范围扩大到合同纠纷和其他财产权益纠纷。为使这样的设想更具有操作性，有学者还明确建议，立法时应该明确规定，对于涉及人身关系以及法律规定为专属管辖的案件，当事人不能协议管辖法院，这些纠纷包括：（1）婚姻、收养、监护、继承纠纷；（2）破产案件、专利纠纷案件等。其次，扩大协议管辖的法院范围。对我国民事诉讼法规定——合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，学界基本持批评立场，但是对如何取消上述五个与案件有实际联系的可选择法院的限制，则存在两种观点：一是完全取消上述五个与案件有实际联系的可选择法院的限制，如多数大陆法系国家那样，当事人可以选择国内的任何法院；二是折中，即不固守上述五个法院，也不宽泛到所有第一审法院。支持第二种观点的人认为，虽然协议管辖立足点是当事人的意思自治，所以在常理上协议管辖权应是宽泛的、自由的，所有法院都可成为当事人选择的对象；但又认为这只是一种理想的原初状态，以中国之大，不得不考虑诉讼的便利和成本等，认为将协议选择法院的范围扩大到与争议有实际联系地点的法院，更为明智和可行。

笔者却认为，第一种观点更为可取，因为对自己利益最关心的是当事人自己，当事人在协议管辖法院时一定会深思诉讼的便利与成本问题，从法律上人为的为所有当事人计算诉讼得失，事实上不可行，也让人想起了哈耶克的忠告：法治要求平等地对待所有的人，但是它却不仅不要求以人为的方式迫使人平等，而且认为这种人为的努力会摧毁法治。

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