国有企业管理人员的身份认定

任国库

国有企业中国家工作人员身份的认定,是区分普通职务犯罪与贪污贿赂犯罪的关键所在。国有企业中管理人员是否都可以认定为国家工作人员,存在争议。最高人民法院在2000年《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》、2001年《关于在国有股份有限公司中从事管理工作的人员非法行为如何定罪问题的批复》以是否接受委托为标准对上述情况进行了规定,但仅从形式上对所有国有企业中管理人员进行区分,有可斟酌探讨的余地。

一、国有控股、参股公司或改制公司中担任董事长、经理及经理以下职务的管理人员是否应认定为国家工作人员

(一)受委派到国有控股、参股公司或改制公司中担任董事、经理及经理以下职务的管理人员是否应认定为国家工作人员

有权部门委派相关人员到国有企业担任董事、监事,代表国家对国有资产进行监督、管理,认定该类人员为国家工作人员,没有争议;相关人员被委派到国有企业担任经理及经理以下职务的管理人员,其身份如何确定在理论上则存在一定的争议。一种观点认为,公司总经理等聘任人员,不应当认定为受委派从事公务人员。[1]另有观点认为,国有公司、企业委派该公司、企业人员到有该国有单位投资的合资、合作、股份制企业中从事公务的,都视为代表该国有单位参与对国有资产的经营管理,都应以“受委派从事公务人员”对待。[2]

司法实践中,人们对相同法律条文往往有不同的理解,进而会作出不同的裁判。例如,被告人陈某原系香港保宏有限公司副总经理,因涉嫌受贿犯罪被逮捕。原审法院审理认为,身为国家工作人员的陈某通过上海市委组织部由某国家机关调入上海外高桥保税区联合发展有限公司(以下简称“外联发公司”),被聘任为该公司下属全资子公司香港保宏有限公司(以下简称“保宏公司”)副总经理。1994年下半年,陈某代表保宏公司在与香港佳怡投资有限公司(以下简称“佳怡公司”)共同投资经营房产项目的业务活动中,先后两次收受佳怡公司经理王某所送港币共计24万元,折合人民币263256元。2000年8月12日,被告人陈某主动向公司纪委交代了上述犯罪事实。案发后,被告人陈某退出赃款人民币20万元。据此,一审法院依照刑法有关规定,以被告人陈某犯受贿罪,判处其有期徒刑7年,没收财产人民币七千元。陈某上诉提出,其犯罪时已不具有国家工作人员身份。二审法院审理后认为,外联发公司系非国有独资公司。上诉人陈某通过组织部门调入外联发公司不构成刑法意义上的委派,且后来陈由外联发公司派到保宏公司担任副总经理,认定陈某具有国家工作人员身份的依据不足。陈某代表外联发公司持有其全资子公司保宏公司的股份并管理保宏公司,故应认定陈为外联发公司的工作人员,其利用职务之便收受他人贿赂的行为构成公司、企业人员受贿罪。为此,二审法院判决上诉人(原审被告人)陈某犯公司、企业人员受贿罪,判处有期徒刑3年。[3]

笔者认为,受委派人员被视为国家工作人员须满足三个条件,即有权机关的委派、工作内容具有公务性、委派符合法律。根据此三个条件,受委派到国有控股或参股公司或改制公司中担任经理及经理以下管理人员不能认定为国家工作人员。

第一,有权机关的委派是受委派人员被视为国家工作人员的形式要件。认定受委派人员是从事公务人员的身份的核心在于其代表国家机关、国有公司、企业、事业单位到企业中履行组织、领导、监督、管理等职责。其到企业中从事公务,往往是通过特定的国家机关、国有企业委派。而本案例中陈某通过组织部门调入外联发公司不构成刑法意义上的委派。即便是特定的有权机关的委派,也未必能代表国家。其通过特定的国家机关委派,也需要看其工作内容是否具有公务性。

第二,工作内容具有公务性是受委派人员被视为国家工作人员的实质要件。国家工作人员犯罪,侵犯的客体是国家的管理职能,其与国家工作人员的身份和其所具有的职务关联性相联系。首先,它的工作内容是监督、管理国有财产的职务活动。这决定了该类人员根据特定的国家机关或国有公司的指派,对国有资产为核心进行监督、管理,而普通人员的职务,是根据公司的指派对公司业务为核心开展工作。案例中陈某工作内容是针对公司的业务。其次,它的特点还在于国家代表性,即国家机关、国有公司、企业、事业单位履行组织、领导、监督、管理等职责。案例中陈某虽然受到市委组织部的委派,但是其所从事的工作,也是受到所在公司的安排而进行相关的职务管理,不具有国家代表性,并且与国有资产的监督管理相去甚远,故不应视其为国家工作人员。

第三,受委派到国有控股或参股公司或改制公司中担任董事、监事是受委派人员被视为国家工作人员的法律要件。我国《公司法》第4条规定:“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益重大决策和选择管理者等权利。”股东行使“选择管理者”的权利只能通过股东大会,而股东大会只选举、更换董事、监事。公司经理由董事会聘任并对董事会负责;公司副经理、财务负责人由经理提名,由董事会聘任。《中外合资经营企业法》规定:公司最高权力机构为董事会,由合营各方按照出资比例分配董事名额并依名额分别委派董事。《中外合作经营企业法》亦规定:企业董事会或联合管理委员会由合作各方自行委派。《中外合资合作经营企业法》还规定,聘任或解聘经理是董事会的职权。由此可见,股东委派到合资、合作、股份制企业中代表自己行使管理权的人员只限于所到公司、企业的董事、监事,股东委派董事、监事以外的经理及经理以下的管理人员,是没有法律依据的。而案例中的陈某被任命为副经理,在法律层面不应被视为国家工作人员。

综上,受委派到国有控股或参股公司或改制公司中担任董事、监事的人员可以视为国家工作人员,而经理及经理以下管理人员不应认定为国家工作人员。

(二)聘任的董事是否应认定为受委派的国家工作人员

在司法实践中,聘任的董事的身份认定,也是需要研究的新问题。例如甲、乙、丙三家公司为国有独资公司,此三家公司与丁、戍两公司(两公司系私人投资公司)合资成立庚有限责任公司,甲、乙、丙三家公司占总出资的45%,丁、戍两公司占总出资的55%。五家公司经协商,同意聘请王某为该公司的执行董事。王某是否应认定为受委派的国家工作人员,也应该依据受委派的国家工作人员的三要件来进行分析。

聘任的董事,符合受委派的国家工作人员的法律要件,但是其是否符合其形式要件与实质要件则有待认定。第一,聘任的董事,不是受特定的国有公司的委派的典型形式。但是协商后同意,是否可以视为委派?笔者认为,经协商后同意,不应属于受委派的形式。最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定,委派,即委任、派遣,不论被委派的人的身份如何,只要是接受国有机关、国有公司、企业、事业单位的委派,代表国有机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作,都可以认定为国有机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。由此可见,受委派的人员的身份,具有单一的代表性,即在该公司中,其仅应该代表特定的委派的国有公司。而聘任的董事,不仅代表着出资的国有公司,也同时代表着出资的私营公司,所以其不应视为受委派的国家工作人员。案例中的王某受聘董事是五出资人进行协商的结果,不单纯是国有公司的意志的表现,也同时是两家私营公司选择的结果。第二,从实质角度分析,聘任的董事,是基于所有股东的委派、对所有出资进行管理、经营,故此聘任的董事的职权,不具有公务性。基于以上两点分析,案例中的王某不应被认定为受委派的国家工作人员。

综上所述,在国有公司参股的企业中,基于多方出资人协商而聘任的董事,不应该被视为国家工作人员。

二、企业改制后的管理人员职工的身份认定

国有企业改制中,跨越改制的企业职工的身份认定存在一定程度的普遍性。很多企业改制后,原班人马仍然留任,职责范围也与改制前一样。关于该类职工身份的认定理论上存在争议。一种观点认为,国有企业改制为股份制企业后,其改制前原有的国家工作人员,即使不专门办理委派手续,其原有的国家工作人员身份依然保留,仍可以成为贪污罪主体。另外一种观点认为,对于在国有企业改制后的混合所有制公司、企业中担任一定职务,从事领导、管理职权的人员是否属于委派对象,应区别对待。如果符合前述委派特征的应当作为委派对象,以国家工作人员论;如果劳动人事关系与原国有企业已经终止,属重新上岗就业,其在混合所有制公司、企业中担任一定职务行使管理职权不是代表国有资产,而是代表他方或由该公司、企业聘任的,则不能认定为委派对象。[4]

笔者同意第二种观点。第一,从形式层面来讲,必须有原上级主管机关的委派。受委派人员,是代表国家行使职责,其委派程序应该客观实际存在而不能推定。委派单位与被委派单位应有“委派”的意思表示,并明确委派人员的职权范围,违反法律规定的委派无效。且委派一般应采取书面的形式确认。以口头方式进行的“委派”,必须能够通过事后双方(委派单位和被委派单位以及被委派人)的行为予以充分的证实。受委派人员的职权范围,必须通过明示,才能加以确定。第二,从实质层面来说跨越改制的企业职工的职责范围,也是判断其是否属于受委派的国家工作人员的依据之一。从事直接生产、销售、具体管理等人员,其职责虽然没有发生变化,但是由于其服务的对象企业的改制,其针对的对象也就不再是单纯的国有资产,从实质角度来讲,其不存在被视为国家工作人员的基石了。第三,从法律层面来讲,股东委派到合资、合作、股份制企业中代表自己行使管理权的人员只限于该公司、企业的董事、监事,股东委派董事、监事以外的经理及经理以下的管理人员,是没有法律依据的。所以,只有董事、监事才有可能属于被委派的范围,经理及经理以下的管理人员均不应作为受委派的人员。

综上所述,对于在国有企业改制后的混合所有制公司、企业中担任一定职务,从事领导、管理职权的人员,如果有其原上级主管机关的明确委派,并担任董事、监事职责的,应当视为受委派的国家工作人员,否则,不应认定。

三、二次委派人员的身份认定

所谓二次委派,指被国有单位委派到非国有单位从事公务的人员,后又被该非国有单位再次委派到其所投资的单位中去从事一定的工作。关于二次委派人员的身份认定问题,存在三种观点。第一种观点,非国有单位将所接受的委派人员安排到下属单位从事一定管理职责的,一律按国有单位委派对象认定。以这种观点为理论基础,上海市高级人民法院于2004年发布的《关于刑法总则适用若干问题的解答》中提到:“非国有单位将所接受的‘委派人员安排到下属单位从事一定的管理职责,其劳动人事关系仍由国有单位管理或予以保留的,不影响对其国有单位委派人员的认定。[5]第二种观点认为,受委派从事公务的前提是委派单位为国有单位,这种二次委派的委派主体是非国有公司、企业,因此不得将受委派的人员认定为国家工作人员。[6]第三种观点认为实践中应区分两种情形分别对待:一是如果第二次派遣是经过原国有单位批准或者同意的,或者是原国有单位意思表示,则应视为原国有单位的委派,以国家工作人员论;二是如果原国有单位对其第二次派遣并不知情或者根本不同意的,则被派遣者的身份应视为已经改变,不能再以国家工作人员论。[7]

第一种观点,在司法实践中一刀切,统一定国家工作人员,比较容易把握。但是忽视了委派的目的性、国家代表性以及委派对公共事务的监管。第三种观点,对二次受委派人员进行分类,但是其忽略了委派人员的职责在于对公共事务的监督管理。

笔者同意第二种观点,但需要从委派的机关的特定性以及受委派人员的工作内容来分析。首先,委派的主体应该是国家机关、国有公司、企业、事业单位。委派主体的特定性,在于保证受委派人员能够有资格代表国家对公共事务进行管理、监督。有权机关的委派是受委派人员被视为国家工作人员的形式要件。如果委派主体为非国有单位,其代表国家对公共事务进行管理的资格,就会遭到质疑。其次,二次委派人员的职务内容,与委派的公务性相去甚远。工作内容的公务性是受委派人员被视为国家工作人员的实质要件。被委派人员在非国有单位从事的是领导、监督、管理等公务活动,在一定意义上说具有公务性,但是其二次委派所从事管理工作,就不具有公务性,而仅是第二次委派后所在公司指派从事的业务管理工作。所以从实质上

来说,二次委派人员的工作内容不具有公务性。

注释:

[1]游伟、周宜俊:《受委派从事公务的国家工作人员之界定》,载《人民检察》2006年2期。

[2]参见金泽刚:《刑法中“委派从事公务”的学理分析与司法认定》,载《法学》2002年第9期。

[3]同[2]。

[4]参见孙力著:《公务活动中犯罪界线的司法认定》,中国检察出版社2000年版;韩耀武,张伟忠:《刑法中因“委派”而生的“准国家工作人员”的理解与司法认定》,载《人民法院报》2002年9月9日;李小文:《国企改制过程中国家工作人员的界定》,载《人民检察》2005年9月下。

[5]转引自李小文:《国企改制过程中国家工作人员的界定》,载《人民检察》2005年9月下。

[6]参见孙国祥:《贪污贿赂犯罪疑难问题学理与判解》,中国检察出版社2003年版77-78页。

[7]同[5]。