也谈“偷拍走光照”的行为应如何定性

张晓东

偷拍走光照的行为应如何定性处理，在司法实践中存在争议。如果这种行为情节恶劣，是否可以入罪？若触犯刑律，究竟应定何罪？司法实践中比较流行的观点认为偷拍走光照的行为如果情节严重，应以强制猥亵、侮辱妇女罪定性处罚。这种定性观点值得商榷。

根据我国《刑法》第237条规定，强制猥亵、侮辱妇女罪，是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强制猥亵、侮辱妇女的行为。从客观行为看，偷拍行为与强制猥亵、侮辱行为明显不同。首先，这种行为通常是在妇女完全不知晓情况下秘密进行的，这种利用开公共浴室等形成的可以偷窥妇女裸体的“机遇”实施远距离拍照，虽然客观上违背了妇女意志，却并未对妇女身体或精神实施任何强制，其行为不具有构成强制猥亵、侮辱妇女罪所必需的强制性。其次，拍照由于是秘密进行，只有事后将走光照散布出去，才可能造成对妇女人格的实际侵犯，这与在公共场合强制猥亵、侮辱妇女，或者以暴力、胁迫手段当场玩弄妇女身体对妇女造成的即时性侵害，无论是从行为方式、特征还是从危害结果看，均具有明显差异。由于偷拍走光照行为本身并不具备强制猥亵、侮辱妇女罪在客观上要求的强制性，不符合构成此罪必备的客观要件，所以，不宜按强制猥亵、侮辱妇女罪定性处理。

利用开浴池等手段随意拍摄他人身体所得的照片，已超出了走光照的范畴。对于利用开设浴池、宾馆、饭店等营业设施便利，安装摄像装置肆意窥探、拍摄妇女隐私并予以传播造成不良后果情节较重的，由于系利用经营设施的便利窃取被害人的隐私信息，这种行为本身令他人防不胜防，具有一定的强制性，符合以“其他手段”强制侮辱妇女的客观要件，主观上又具备侮辱妇女、满足变态心理的心理特征，故应以强制侮辱妇女罪定罪处罚。对于拍摄走光照的行为如何处理？应就具体情形做具体的分析。

首先，对行为人为寻求刺激偶尔实施偷拍走光照，特别是未成年人出于性好奇偶尔偷窥偷拍，之后仅用于自己观看的，属于一种严重违背社会公德、侵犯妇女权益的行为。但这种行为尚不足以造成对妇女名誉的实际侵害，一般不宜按犯罪处理；其中情节较重的，应依据《治安处罚法》的有关规定，予以行政处罚。

其次，对于偷拍妇女走光照后通过媒介发送、在互联网上发布等进行散布，情节严重的，应当区分以下情形依法处理：（1）对于屡次偷拍形象比较模糊，图像尚不具备明显性挑逗意味的一般走光照，造成不良社会影响的，应根据《治安处罚法》有关规定从重处理，并可依据被害人请求，追究行为人的民事侵权责任。（2）对于偷拍图像较为清晰，特别是照片中含有“露底”、“漏点”特写内容，具有明显性意味的走光照，并予以散布，情节严重的，应依照《刑法》第364条规定的传播淫秽物品罪定罪处罚。传播淫秽物品罪，是指在社会上向不特定多数人故意地传播淫秽书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的行为。行为人故意将晦淫性的走光照公诸于众，造成不良社会影响或其他严重后果，正符合传播淫秽物品罪的犯罪构成要件。

再次，对于以牟利为目的，偷拍图像较清晰的走光照并通过媒体等公然传播晦淫性走光照情节严重的行为，应视其非法传播的场次、规模、获利数额等，依据《刑法》第363条规定的制作、传播淫秽物品牟利罪的相关规定，参照最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，以制作、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

第四，对于拍摄图像清晰的走光照，通过照片本身可以辨认出受害者为某一特定对象，行为人故意予以传播并造成严重后果的，已构成侮辱罪定罪处罚条件且受害人告诉的，应以侮辱罪定罪处罚。