对证据开示制度的理性思考

2009-07-22吴岳坚

法学教育 2009年6期

吴岳坚

摘要：在中国当前刑事司法模式下，建立和完善证据开示制度是较好的选择和出路。但这项制度在过去的实践中，由于人们的理解不一，存在理论分歧，实施中面临许多困挠和挑战，各地的做法不尽统一、规范和健全。本文对实施这一制度作了理性分析和现实可行性研究，旨在探索和寻找更加符合理性又发挥实际价值的模式和方法，提出规制和完善的建议。

关键词：证据开示；现状分析；理性思考；制度完善

1996年我国对刑诉法的修改是以英美法系的对抗制为蓝本，吸收了在庭审中的对抗和制衡的原则，重视了程序正义的价值观，这无疑是刑事司法制度的巨大进步。但在实施后不久就出现了这样那样的问题，致使理论界与实务界都对具体司法实践中所面临的各种问题持不同的见解和争论。有的学者指出，目前的庭审方式仅是从形式上貌似对抗性，却未从根本上避免法官提前介入案情和审前预断，证人出庭困难重重,律师辩护无实质抗辩等，要求进一步吸收英美法系的起诉书一本主义的诉讼模式；有的针对在实际操作中确实存在的诸多疑难和困惑，主张尊重目前中国司法状况和法律文化习惯，应采取部分卷宗移送主义；也有的从中国目前法官实际驾驭能力和水平的角度分析，主张采用全部卷宗移送主义才能做到对案件的全面分析和裁判。对于今后刑事诉讼究竟采用哪种模式，目前仍是智者见智仁者见仁，莫衷一是。笔者看来，这都是刑事审判程序中的价值取向和选择问题，在目前大量出现非对抗性（即合作性司法模式）的情况下，采用证据开示制度并加以完善，是一种较好的选择和出路。

一、现状分析

对于证据开示制度，各地作了许多的探讨和尝试，如有的地方是公诉部门与律师签订证据开示协作条款,也有的地方是制订证据开示规则,收到一些好的效果。但各地做法不尽统一和完善，至今没有一个具有普遍约束力的规范性实施文本。实践的现状总体上可概括为：

（一）理论分歧多。由于当前各种社会现象纷呈多样，法律的滞后性和各种矛盾逐步凸现，于是有了各种理论观点和主张，有的对律师的介入主张限制说，有的对律师的抗辩主张保障说，有的则是折衷说。关于刑事诉讼中如何向法庭提交证据，目前在理论上争论的焦点主要集中在：既要防止法官的提前介入和审前预断，又要正确把握庭审主动权，提高诉讼审判效率；既要加强对被告人或辩护律师的平等武装，增加其庭审的抗辩性，又要保证有效打击刑事犯罪，维护社会秩序，使犯罪分子不漏网；既要防止律师的突袭，又要阻止控方的不当起诉。这一对对矛盾，似乎构成了关于卷宗怎样移送始终绕不开的一个悖论。

有的认为卷宗移送主义是一种历史倒退，它违背控辩双方平等原则，造成控辩双方力量不均衡，只有使法官看不到卷宗，才有可能站在公正立场上悉心听取双方证据、陈述和辩驳［1］；而有的则认为证人出庭而卷宗不移送，会造成法官审判效率低下，掌握不了庭审主动权，在中国目前没有实现让证人到庭作证的各种条件，也不符合中国法律文化习惯和伦理观念［2］；也有人主张在对抗制审判方式下通过证据交换，采取判决理由制度来保障程序公正，既可使法官预览卷宗，也可使控辩双方和社会公众了解法官心证过程，也是防止法官裁判随意性的有效办法。但到底移送多少，目前“六部委”的司法解释又过于笼统和原则，而且对主要证据的范围又缺乏科学合理的界定，目前各地司法人员在理解上存在较大差异，对主要证据交换的范围、时间、方式、程序等也都没有具体合理的解释。开示过多，担心陷入卷宗移送主义的泥潭，开示过少，也担心给律师以限制辩护权的把柄，促使律师搞突袭。

（二）制度不健全。由于目前刑事诉讼的制度模式构建尚无定型，各地都在探索尝试之中，各种矛盾现象突出，一方面是理论的超前要求，另一方面是实践的滞后，两者脱节距离较大。在侦查阶段，基本上是以保密为由尽理拒绝律师参与，更谈不上证据交换；在审查起诉阶段，大多数也是让其复印、抄录一些基本信息，如法律文书、鉴定材料、证据目录、证人名单等，而对言词证据几乎搞得很神秘，诚恐有变而加以保密。目前大多数地方的做法是来个半起诉状主义，控方出于策略而不完全移送，辩方因律师活动受到限制，不全面了解案情，辩护职能得不到发挥，只得把花九牛二虎之力收集的一些另碎的证据密而不宣地带到法庭上作炮弹攻击，以图取得突袭效果，把辩护重点放在搞突袭上。这种状况下，使控辩双方都如进退维谷，摇摆不定，操作极不规范。

由于这些制度不健全，造成的直接后果就是出现了证据单向开示的困境局面，并长期处于恶性循环之中。反过来也不利于控方在庭审中的揭露犯罪和证明效果，双方都搞起了伏击战，增加了庭审难度，降低审判效率，还可能增加无故的缠讼。这种低水平的运作方式，也导致控辩双方由于焦点不明确，观点不透明，增加了许多重复劳动，达不到诉讼经济的目的。

（三）实施困挠大。目前实施证据开示制度，存在着许多困挠：一是体制的困挠。我国目前刑事司法的状况，一方面是公检法配合的原则，共同承担打击刑事犯罪，一方面又是将举证责任落在公诉（侦查）部门身上，由于刑事司法机关的资源紧缺，难以使每个案件都做到保质保量的全面调查取证，那么只得把案件的审理期限延长，甚至造成超期羁押，不能做到及时审判犯罪，同样难以实现公平正义的目标。

二是警察力量薄弱的困挠。目前我国各地警察力量都显得薄弱，且人员素质普遍较低，证据意识不强，工作责任心有待考验，加上考核体系的不科学，强调破案率，在不能全面承担繁重的刑事破案任务的同时，又要做到证据体系的完善和证据链的完整，使案件万无一失，似乎难以做到。

三是侦查手段、技术落后的困挠。我国的公安机关既承担维持社会公共秩序的繁重任务，又负责大部分刑事案件的破案任务，目前只能是采用一个接一个的专项斗争为主要手段，在技术和智慧上不能完全适应日益翻新的犯罪手段和智能更新，对社会生成证据能力不足，个人数据库和监控设施不全，在原有手段失效、新的手段尚未完善的情况下，很有可能就是因不能及时破案而放纵犯罪。

四是执法观念的困挠。公安机关既有行政执法的属性，又有司法的属性，在日常活动中受行政长官的牵涉较大，而行政长官往往有一种重打击的思维惯性，尤其在“重点工作”、“中心工作”的招牌下，总希望司法机关迅速抓几个人来平定局面，而忽视程序正义的重要价值。这种在高要求下的低水平运作方式，在基层的司法活动中大量存在，严重困挠了证据开示制度的实施。

（四）面临挑战多。目前实施证据开示制度，面临着许多挑战：一是新律师法实施后的挑战。新律师法的颁布和实施，主要解决了律师会见、阅卷、调查取证三大难题，为律师掌握证据和实施辩护提供了更好的便利条件，而对案件事实真相揭露的任务更加落在了控方（侦查和公诉）身上，为此，侦查、公诉机关在取证和掌握信息量上失去了特定的优势，所掌握的证据对于辩护律师来说完全处于公开状态，与律师在取证上形成了两条平行线，并处在同一起跑线上，在诉讼抗辩上是进一步增强并均衡化了，于此增加了公诉难度。但刑事诉讼规律告诉我们：让被告人参与越充分，对其保护力度越强，就越有可能使其逃脱法律的制裁，那么，对于被害人来说也可能造成另一种不公平，使其无法实现复仇、补偿、慰籍的期望。

二是西方诉讼模式和理论对我国诉讼现状的挑战。改革开放后，西方诉讼模式、人权观念和价值理念的逐步引入，许多原则和观点也被我国大众所接受，为此，在法律文化上造成了东西方文化的冲突，在引入西方模式与本土习俗的继承上意见分歧严重。按英美法系的原则和理论，证人出庭作证是重要标志，而在中国要求证人出庭作证则在硬件软件上和理念上都严重缺陷，这就构成严重的挑战。

三是公众法律意识习惯的挑战。中国几千年积淀下来的法律文化习惯，秉承“和为贵”的儒家思想，不适应出庭作证，我们曾习惯于对沉默权的喧扬，但在中国目前司法状况下，犯罪嫌疑人如果在侦查阶段行使沉默权可能会招至更严重的刑讯逼供，在法庭上仍保持沉默，那就等于是默认了那些厚厚的侦查卷宗。中国民众在价值选择上往往重视个案结果和实体正义，忽视程序正义的独立价值，就警察、检察官、法官、律师、媒体和社会公众都尚未形成完善的主体个性，都还无法凭自已的理解作出理性的判断，其核心价值体系尚未形成，为此，公众法律意识文化习惯对于证据开示制度的实施还面临许多挑战。

四是司法机关和人员能力的挑战。要实行更加均衡的抗辩，那么，对侦查公诉人员的要求就更加严格，美国的卡多佐大法官说：因为警察违法就放纵犯罪，也是一种不公平［3］，为此，如何提高揭露犯罪的能力，如何遏制犯罪，将是各级警察面临的一种严重的挑战。

（五）违反难制裁。从目前的施行状况看，作为控方来说，在侦查阶段，基本上以保密为由，设置重重障碍阻止律师会见和取证，在公诉阶段也无明确规定证据开示的范围、时间、程序等，更无规定制裁措施。作为辩方来说，较为突出的表现是单向开示，不向控方开示任何证据和信息，违背开示义务，但也缺乏制裁措施，有的地方规定了简单的一句话：即未经开示的证据在法庭上不得采用，但现实的情况是非常复杂的，对于检察机关撤诉后补充的证据如何采用？对于辩方的证据在初审法庭不能用，而到了上诉即二审法庭时又如何采用？这里又出现了另一些理论上的问题值得去研究。

二、理性思考

我们在选择一项制度时，既要大胆吸收外国诉讼模式的合理部分，又要结合本土实际，这里就面临着如何进行价值取舍的问题，正是需要人们进行理性思考的。

（一）价值取向。无论何种模式，其实都是一种对社会管理的博弈，对社会调控的价值选择。

英美法系的当事人主义诉讼模式，它强调控辩双方当事人地位平等和对其平等武装，强调证人出庭作证，在侦查阶段就已经有律师介入了，其案卷材料、证据和侦查活动都已处于公开透明状态。其好处是使犯罪嫌疑人有效对抗追诉提供必要的准备机会与便利条件，增强防御能力，同时也为了防止法官先入为主的审前预断。但这种诉讼模式忽视了对实体真实的追求，降低诉讼效率，从而影响了刑事诉讼中惩治犯罪、维护社会整体利益功能的有效发挥。

以德法为代表的大陆职权主义诉讼模式，法官的审判活动以案情的调查为主线而展开，强调国家干预，控辩双方事实上处于不平等地位，侦查活动不公开，辩方在侦查中的参与受到限制，难以与处于优势的控方相抗衡，同时法官对控方具有天然的信赖感。这种模式的优点在于注重实体真实的追求，对惩治犯罪的力度大，保护社会整体利益的效率高，最大限度地减少犯罪分子逃避惩罚的机会和可能，避免了英美法系中由于双方对抗而故意拖延诉讼、无故争执的现象，提高了诉讼效率。

混合折衷主义的主要有日本、意大利等实行起诉便宜主义，建立证据展示制度，一方面防止法官审前预断，削弱检察官的优势地位，使辩护活动切实有效地展开［4］。日本的这种模式克服了英美当事人主义的肆意争辩和德法职权主义中辩护人难以充分辩驳的弊端，既保证庭审的公正，又保证庭审的效率。

以上几种模式各有优劣，我们在价值选择时，应当从东西方文化冲突中不断改善模式和行为方式，吸收当事人主义合理的原则、观念和方式。但我们又不可能全盘移植英美模式，任何价值取向和制度设计都要受制于具体的历史传统和现实因素、社会的整体观念和环境因素。而日本的混合折衷模式可能更适合中国的现实土壤和观念支持。

（二）现实可行性。制度的运行和功能的发挥，归根结底必须通过制度框架中具体的操作者通过特定的活动来完成，归根结底取决于具体实施者的司法素质及其与制度需要之间的整合度［5］。我们没有必要对形式的理性过于理想化，其实质目的在于使制度得到不折不扣的实施和便于操作。笔者认为实行证据开示制度具有实践可行性。

一是从司法者主体的心理活动规律来讲。我们过去总是对法官的自由心证过程和接触部分证据过于紧张，在是否承认法官和检察官的自由心证问题上我们总有一个误区：那就是对自由判断原则和内心确信原则的怀疑和忽视。其实，法官对于有罪无罪两种证据是在进行比较之后才形成心证的，他不可能肓目地通过拷问得来的坦白作为判决的基础，而在充分考虑了证人的证言之后再决定是否采用［6］。诉讼的过程其实就是一一对话的过程，在审判过程中，法官的工作就是对每一证据进行分析判断，整个法律思维过程不在于寻求结论，而是寻求支持结论的理由，当找不到理由，法官就会放弃先前结论去找另一结论，再寻求支持该结论的理由，法官一旦找到了一个最有说服力的理由时，判决就产生了［7］。

二是从一般人的认识发展过程来讲。人的认识过程总是先从感性认识再通过判断、分析而上升至理性认识。客观世界的繁杂性和多样性决定了任何某个历史性的主体都不可能全面感知客体所有层次和所有关系，为此，自由心证的确立是以人的理性觉醒及获得普遍性的确定知识的自信为前提的，它受到智力水平、思维方式和总体科学发展水平的制约［8］。与理论界普遍认为的证据依次组合最终形成事实的情况不同，案件事实的轮廓在法官进入事实发现阶段后很快就出现了，法官以后的工作就是论证设想轮廓的合理性，这就是理论与实务的区别。法官心证的形成是穿棱于事实与法律之间。霍姆斯名言：法律的世界是经验的世界，而非逻辑的世界［9］。

三是从人们判断事物的心理活动过程来讲。心理研究表明：判断过程很少是从由此得出结论的一个前提开始的，相反的它一般是从一个模糊的形成结论开始的，即从这样一个结论出发，然后试图找到证明这一结论的前提，如果找不到使自已满意的证据，无法将他的结论和他的认为可以接受的前提联系起来。也就是说，法官对案件事实的心证形成过程并非无目的的证据拼图过程，而是以一定法定目的为指向的证据汇流［10］。事实上，刑事诉讼案件中，控方向法院提起公诉，这种公诉总是以某一罪名的指控为前提的，法官的任务就是确认控方的指控是否成立，要对罪行是否成立作出判断，实际上就是对控方描述的犯罪事实全景作出是否可信的表态。在确认事实的行为与对之作法律评判的行为之间相互穿透［11］。以对抗式或存在严重分歧的案件为例，由于刑事诉讼的证明责任分配的特殊性，检察官提起公诉时，至少在检察官看来犯罪的嫌疑在实体法上要件是构成的，也有信心得到法官的支持作有罪判决是可期待的。所以呈现的是支持其主张的有罪证据。而辩方最隹的辩护可能就是描绘一幅以被告无罪为中心的足以使法官信服的生活图景，如果做不到这一点，也尽力破坏检察官的有罪图景的完整性，削弱其信服力。这种控方与辩方倾向性的描绘方法不同，要求法官中立，本来应当作无罪推定的，但是，美国一位联邦地区法官说：事实上我从来未见到过人们不把一位刑事案件的被告人视为有罪的［13］。

（三）实践意义。我们在分析了英美法系一本主义的利弊和大陆法系职权主义的不足时，一个折衷的办法自然而生，那就是应当采取证据开示制度，既可避免一本主义在中国的不适，又可弥补职权主义的严重不足，同时也遵循了当事人对等的原则，为保障人权起到重要作用，使被告人权利有可能实现，也符合诉讼经济的原则，提高诉讼效率。概括起来：

一是有利于实现司法公正。设置这个制度之后，促使司法的公开透明，在程序上保证了公正的要求，避免负面猜疑，提高被告和律师对控方的信任，提高服判、息诉率和裁判公信度，树立司法机关权威。

二是有利于被告诉讼权利。通过证据开示，使双方都充分了解证据情况，尽早明确诉争焦点，最大限度再现案件事实真相，使被告知道罪过所在和应承担的责任，做到心服口服，为保护被告人的辩护权起到实质性的作用，也为保障人权起到重要作用。

三是有利于保障审判质量。法官了解一定的案件信息是必要的，但又从程序上避免了法官的先入为主和审前预断，使双方都了解对方的证据和意见后，减少不必要的争论和纠缠，提高法官的审判质量，达到诉讼经济的原则，提高诉讼效率。

四是有利于控辩双方制衡。由于遵循了当事人对等的原则，建立了控辩审三方的诉讼机制，形成控辩对抗的格局。从控方角度，基于辩方的证据作好充分准备，进行有效的指控，提高公诉水平保证公诉质量；从辩方角度，通过案件信息交换，有更多的参与机会，明确案件争诉焦点，确定辩护策略，解决了由于信息不畅造成的不对等不平衡问题，实现控辩双方制衡。如辩护人在证据开示时提出比较充分的无罪证据和理由，检察官就可以在查明事实真相的基础上作出不起诉决定，减少起诉失当，强化不起诉制度的准确适用。

五是有利于节约司法资源。效率是刑事诉讼的生命，通过双向的证据开示，避免了控辩双方在审判前互不了解对方掌握证据情况，从而在法庭审判过程中出现令对方毫无准备的证据而措手不及，无法对该证据进行防御准备从而导致休庭核实，通过证据开示后，双方明确焦点，保证了庭审的集中持续进行，大大缩短庭审时间，也避免了重复多次开庭，这样就提高了检察官出庭支持公诉的质量和水平。

三、制度完善

对抗制如何能在中国生根、开花并结出司法公正之果，需要与许多相关的司法制度相契合。96年刑诉法的缺陷在于制度的不完善，使许多地方在实践中穿新鞋走老路，片面强调法庭的被动性，而忽视了诉讼关照的义务，协助被告实施辩护，片面强调当庭出示证据而忽视了被告人根本没有还手之力的现实。它在理论上借鉴了起诉书一本主义的基本精神，弱化了庭前审查的实体内容，防止审前预断，以促进法庭审理的实质化，似乎已经无可挑剔，但操作起来却是不切合实际的。为此，规制和完善证据开示制度，以保证有序高效的庭审活动，将成为贯彻这项制度的当务之急。

（一）立法选择。在今后刑诉法修改的立法选择上，应该考虑价值利益的多样化，考虑对被告人与被害人利益的双重保护，于是笔者建议：一是设置审前程序。把事务性的工作交给程序法官去做，将程序法官与实体审判法官相分离，由程序法官接待当事人来访、咨询、交换证据、庭前调解、文书草拟打印分发等。而审判法官在开庭审理时，对经过证据开示并无异议的不必再经过质证。法院设置审前程序的好处是：将案件材料、文书、接待等实行统一管理，一个窗口对外，有效阻断审判法官与有关当事人的联系，排除审判法官因过早参与案件而带来的受外界干扰和影响。也使审判法官集中精力审理案件，促进专业化建设。

二是实行案件分流。理论上的定位以控辩双方平衡为基础构建对抗关系是正确的、必要的，但现实中大量案件可以用非对抗模式去解决争讼问题，也可以用多样化方式进行案件分流。对于重大刑事案件，严格按照证据开示制度进行证据交换展示，针对对抗情况下的争论焦点集中进行证据质证。对于轻罪案件，在没有实质对抗的前提下可以通过意见交换，进行刑事和解，或采用简易程序审理判决。对于被告人已经认罪，对证据无实质疑问的案件，通过展示后没有疑问的，就不必要再在庭上质证，这样可简化庭审对质，建立快速办理机制。

三是必须坚持双向的证据开示原则。开示的目的在于进行充分的信息交流，构建交流平台，这是双方都有的权利、义务和责任，既然是交流，那就应当是双方相互的；检察机关应当不保留地将信息向律师交流，而律师也应交流对案件被告人有利不利的各种证据信息；原则上，只要有需要，对方有要求，就应当进行证据开示，否则故意拖延和隐瞒都要承担不利后果。

四是建立几种冲突时的解决机制。如打击与保护的冲突、程序与实体的冲突、被告人与被害人利益保护的冲突、制约与配合的冲突。虽然在目前还无法通过有效途径来解决，我们要努力寻求建立这种解决的机制。并做到既有刚性的原则又有柔性的方法。

五是检察机关应主动建立沟通平台和专门的服务机制。检察机关要立足于创新工作机制，主动搭建沟通平台，尤其是公诉部门要有人专门接待律师的会见、阅卷、复印等具体事务，主动与律师进行证据及信息交流，交换有关对案件的看法和意见，并尽量做到操作上的规范化，这样也可以使许多案件在庭前消化，构建诉前合意机制。

（二）制度设计。目前争论最多的是证据开示的范围、时间、方式和程序等问题。笔者认为，在范围上，只要与事实有关的证据都可以开示，要有给予平等武装，给予充分的参与机会的观念。证据范围不宜以定量的方法确定，而是根据案件争论的需要而定，有时争论的焦点恰恰是在一份不起眼的言词证据上，那么就要进行交换和开示，事实上，一个证据链当中是无法以量来衡量的，也无法区别哪些是主要证据，哪些就不是主要证据。

在时间（时效）上因办案工序就是流动的，其举证期限也应当是浮动的（在举证遭遇意外时还可以中断或延长）。只能是规定最后期限，而不必计较起始时间，只要是在最后期限不开示的，就要承担不利后果。

在方式上不必拘泥于形式，只要双方能协调并以协作态度完成开示工作就行，不要非在法庭主持下开示，因为在法庭主持下开示就等于是一次预备庭，是庭审的热身赛、预赛或彩排，并无实质意义。最近绍兴县院在全省率先研发电子阅卷系统，律师经过出示相关证件后，可到检察公诉部门打开电子阅卷系统查阅，并可直接打印所需材料，这就是一种很好的模式。

在地点上，不需要建立一个固定的交换地点，至于交换的次数更是无法确定，只要根据需要能搭建起沟通平台就可以。但笔者认为对开示过程的合法性必须予以重视，必须有合法的程序，追求公正的法律程序必须是公开透明的，要使双方都能认可。

（三）措施落实。要明确违反证据开示制度而应承担义务责任的后果。一是责令开示。对于对方已经提出，或在庭审前就已经掌握的证据必须在规定期限内开示，否则，对方都有权责令予以开示，如果仍不开示的，在法庭上则不予采用；二是延期审理或令其撤消起诉，如果是控方违反开示义务的，法庭则可以延期审理或令其撤诉，或不采用该证据，如果是辩方违反开示义务的，法庭则不采用该证据；三是追究藐视法庭的责任，这对于双方是对等的，以藐视法庭的责任予以警告或给予相应的处罚；四是职业纪律的处罚。由于律师违反保密义务，泄漏有关机密，引起关联人员串供翻供或造成严重后果的，要给予职业纪律的处罚；五是救济措施的落实，对于未开示的证据，要查明其动机、原因和是否有过错，并根据其危害性质，采取有效的救济措施予以弥补。

（四）思维转变。要落实和完善证据开示制度，首先是执法人员必须更新理念。程序正义植根于信赖，它发育的源泉是浓厚的基督教文化，最早的听证会起源于上帝对亚当和夏娃的审判（给予申辩的机会），正义女神被蒙住眼睛的基本理念就在于以防止先入为主来显示程序正义。但程序正义也有局限性，即资源的有限性决定了程序正义的限度，有时公正的程序并不必然带来结果的正确，而关键在于它的公开透明性。

其次是克服特权思想。对被告人与被害人进行双重的保护，不仅向被告（律师）开示证据，还要建立与被害人的告知制度，让其参与，听取意见，要着重建立民本民生思想，为大多数民众的利益着想，站在公正的立场上处理协调各种社会关系。

其三是建立大众法律文化思想。法律文化是法治扎根的土壤，是一切法律制度和思想赖以存在、运作的条件。公开透明的法律规范必须是固定的，要形成一种社会意识和文化定型定势，才形成一个强力的心理和文化磁场，形成一种为法律而牺牲的精神，达到普遍的社会预防效果。

注释：

［1］见检察日报2006年2月16日，刘根菊、宋志军《恢复卷宗移送主义是一种倒退》一文。

［2］见检察日报2006年4月13日蒋啸《案卷移送：保障诉讼价值下实现本土化》一文。

［3］陈瑞华著《法律人的思维方式》法律出版社2007年4月版第177页。

［4］王然冀主编《当代中国检察学》法律出版社1989年版相关部分。

［5］宋世杰等著《比较刑事诉讼法学》中南工业大学出版社2004年版176页。

［6］日庭山英雄著《自由心证主义》学阳书房1983年版第186页。

［7］威尔、杜兰特著《探索的世界》朱安等译文化艺术出版社1991年版第357页。

［8］葛洪义主编《法律方法与法律思维》中国政法大学出版社2002年版第1辑。

［9］波斯纳《法理学问题》苏力译中国政法大学出版社2002年版第49页。