外观设计专利授权标准研究

刘红刚 张清周

摘要面对我国外观设计专利申请泛滥、申请水平低下及外观设计专利质量低下的现状,统一外观设计专利授权标准已成为当务之急。本文从比较分析的角度出发,对国外外观设计专利授权标准分析,提出我国外观设计专利授权标准应提高新颖性要求,引入创造性标准等观点。

关键词外观设计新颖性创造性

中图分类号:D923.4文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-333-02

产品的外观设计对于产品的竞争力越来越具有决定性作用,对一个企业的生存和发展,特别是民族工业的生存和发展具有深远的意义。因此,各国加大了外观设计专利的保护。我国外观设计专利保护制度的完善,应该以授予标准的完善作为切入点,科学有效的保护外观设计创新活动,给外观设计专利提供客观的基准。

一、我国外观设计专利授权标准的现行规定

外观设计专利在我过是通过专利法予以保护的,我国《专利法》第23条规定:“授予专利权的外观设计,应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相似,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”

《专利法实施细则》第2条第3款规定:“《专利法》所称外观设计,是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”

我国《专利法》第23条前半款规定的外观设计的授权标准是单纯新颖性标准还是包含创造性规定,业内人士有不同观点。有人主张我国《专利法》第23条中规定的“相同”是新颖性要求,“相近似”是创造性要求。但大多数学者对此持反对态度。这部分学者认为我国《专利法》没有规定创造性标准,主要体现在我国没有创造性的规定条款。

尽管观点不一致,但审查实践中对“不相同”和“不相近似”的审查标准与新颖性审查标准相似,如采用一般消费者作为判断主体,是否混同误认作为判断基准,单独对比作为判断方式,而且在相近似性比较判断中进行对比的产品有类似限定等,类别不相同也不相近似的产品外观设计不能进行相同和相近似性比较判断。

(一)对比类别相同或相近似

《专利法审查指南》规定:外观设计与在先外观设计是同一类的产品的外观设计,并且被比外观设计的全部外观设计要素与在先设计的相应要素相同,其中外观设计要素是指形状、图案、以及色彩。《专利法审查指南》中对相同,相近似种类给出了定义。同一类产品是指具有相同用途的产品,相近似的产品是指用途相近的产品。正是由于审查中对类别的要求,对于设计完全相同的不同类别的产品,如仿照一些动植物外形的仿生食品,玩具等外观设计并不丧失新颖性,因此,根据我国现行外观设计授权标准,玩具手枪不会因为造型完全相同的手枪的存在而丧失新颖性。

(二)一般消费者混同或误认保准

2004年《专利审查指南》将混同误认标准修改为被比外观设计与在先设计相比,二者是否具有显著影响。“如果一般消费者对被比外观设计与在先外观设计的整体观察可以看出,二者的差别对于产品的整体视觉效果不具有显著影响,则被比外观设计与在先外观设计相近似;否则;两者即不相同,也不相近似。”

二、存在的问题及分析

(一)存在的问题

我国外观设计专利授权标准主要存在以下主要问题:1.授权标准相对较低,外观设计重复授权严重,导致“垃圾”专利大量存在。由于我国外观设计专利授权标准采用类似新颖性标准,以一般消费者作为判断主体,以受否混同误认为标准,导致一些毫无新意的外观设计充斥市场,比如利用自然物、著名建筑造型的仿制,因其与原物没有类别可比性,不会导致一般消费者的混同或误认,所以不能宣告专利无效。2.在审查新颖性过程中,产品类别判断标准不统一。《专利审查指南》对相同和相近似作出了规定,但《专利审查指南》在专利初审部分与复审部分及无效部分的规定有所不同。初审部分规定:产品相同是指其用途和功能完全相同,产品相近似是指其用途相同,功能不同的物品。复审和无效部分规定:同一类的产品是指具有相同用途的产品,相近似种类的产品是指用途相近的产品。3.《专利法》未对创造性标准作出明确的规定。这也正是我国外观设计专利质量不高的根本原因,下文将对此进行讨论。

(二)原因分析

我国外观设计专利质量较低,仿生设计,“搭便车”现象严重,拼凑外观设计亦大量存在,这些现象大大挫伤了工业设计师们创新的积极性,降低了外观设计专利存在的价值。造成这一局面的原因一方面是由于我国工业发展水平底下,自主创新能力不足,另一方面,也是最重要的是外观设计授权标准相对较低,现行的保护制度着眼于外观设计的市场鉴别性上。这种以混同误认保护市场为目的的判断模式与以鼓励创新为宗旨的专利保护制度是相左的,不能适应经济技术的发展,常常出现对现有技术进行拼凑或稍加改动就成了一件符合授权标准的外观设计专利,这一方面造成了大量“垃圾”专利出现,另一方面,严重挫伤正真设计者的积极性。

三、我国与其他国家及地区授权标准比较分析

与世界一些发达国家的授权标准相比,我国大陆地区的授权标准较低,美国、日本要求外观设计除了新颖性要求之外,还必须具有创造性。英国等欧盟国家则要求独特性。这些国家新颖性的判断标准和主体与我国基本相同。

而创造性标准明显高于新颖性,这就为防止大量“垃圾”专利的出现提供了制度保障。

(一)美国外观设计授权标准

美国外观设计专利授权标准主要有:(1)新颖性,根据美国专利法第102条(a)款规定,丧失新颖性,是指再申请人作出有关发明之前,在美国,此发明已为他人所知和使用;在世界范围内,此发明已被申请专利,或在出版物上公开发表过。该条(b)款规定,由申请人在早于在美国专利申请日一年以前,在世界范围内已被申请专利,或已在出版物上公开发表过;在美国,该发明已被公开使用或出售。两款的主要区别在于后者给予专利申请人一年的新颖性宽限期限。在评判新颖性时,判断主体是一般观察者,这与103条(a)款非显而易见的判断主体不同。非显而易见的判断主体是具有设计技术的一般知识者,即“一般设计者”。判断新颖性的原则是“单一来源”原则。具体说,在一项发明专利申请中,如果所有的技术特征已有发明日前的一项现有技术所披露,则该申请丧失新颖性。这一规则同样适用外观设计的新颖性判断。从美国专利法规定,可以看出,美国外观设计授权标准关于新颖性的判断并没有对产品类别作出要求。(2)非显而易见性。美国专利法第103条(a)款规定,在该项发明完成时对于本领域普通技术人员是向而易见的,仍不能取得专利。非显而易见的判断主体是“一般设计者”。判断原则可基于单一对比,亦可基于组合对比,可见,非显而易见性的判断比新颖性判断标准要高,类似与创造性标准。(3)独创性。即外观设计专利必须是原创的,不应对已有的、公知的或者自然发生的人或物进行模仿。这一标准排除了模仿类外观设计产品获得保护的可能。

(二)日本外观设计专利授权标准的规定

1998年日本外观设计的授权标准,在《日本外观设计法》第3条第1款规定新颖性标准,第2款是对创作非容易性(创造性)的规定。而在新颖性的判断主体上,日本采用“普通需要者”或“经营者”,这一做法与美国是一致的,而判断原则上,虽然没有取消或放宽外观设计产品类别,但“物品”相同和相近似不再作为外观设计相似性判断的“前提”,而是与外观设计的“形态”(形状、图案和色彩)一起构成外观设计相似性的判断内容。这种做法实际上比我国区别产品类别的做法对新颖性的要求要高,所以,在防止“垃圾”专利的出现更有效,但与其他不区分产品类别的国家,此新颖性要求又较低,我国立法究竟采那种做法,后面将进一步论述。

(三)欧盟外观设计专利授权标准的规定

欧盟外观设计专利授权标准(1)新颖性。对于判断主体未作明确规定,产品的种类在欧盟外观设计法中也没有规定,所以,对于新颖性标准,欧盟国家采取了较美国更高的标准。(2)独特性。欧盟外观设计独特性的要求体现在欧共体外观设计法第6条中。判断主体与创造性不同。“本领域普通设计人员”及“普通设计水平”均未在欧共体外观设计法中出现,判断独特性的关键在于对见多视广这是否产生了不同的整体视觉印象。与新颖性一样,独特性审查也不受产品类别的限制,任何产品上给予见多识广的用户相同的整体印象的外观设计均可以破坏其独特性。这一标准相较与美国和日本及我国台湾地区的创造性标准,是比较低的。

四、完善我国外观设计专利授权标准之建议

(一)提高新颖性标准

通过分析各国新颖性标准,各国新颖性判断主体基本上都界定为“一般消费者”,我国亦采这一做法。这里所需要强调的是关于“一般消费者”的定义,是否是审查指南中规定的“假象的人”需要进一步界定,笔者认为“一般消费者”应采用我国台湾地区的做法,站在正真的消费者的立场上,这样才能很好的保护外观设计专利产品的市场竞争力。而在判断原则上,除日本外,其他国家都未对产品的种类作出限制。虽然没有取消或放宽外观设计产品类别,但“物品”相同和相近似不再作为外观设计相似性判断的“前提”,而是与外观设计的“形态”(形状、图案和色彩)一起构成外观设计相似性的判断内容。这种做法实际上比我国区别产品类别的做法对新颖性的要求要高,所以,在防止“垃圾”专利的出现更有效,但与其他不区分产品类别的国家,此新颖性要求又较低,我国究竟应当采用那一种做法呢?笔者认为,任何一种制度的建立都要建立在国情基础上,目前我过工业设计水平较低,自主创新能力不足,如果采用美国等新颖性标准,对产品类别不做区分,这样势必会阻碍工业设计的发展,不利于鼓励创新。但现有新颖性标准较低,导致一些“垃圾”外观设计专利大量出现,因此,笔者认为应当采用日本的做法,新颖性标准审查时还应该区分产品类别,但与外观设计的“形态”(形状、图案和色彩)一起构成外观设计相似性的判断内容。这样便会有效的阻止“垃圾”专利的出现,又有利于促进我国工业设计的发展,鼓励创新。

(二)引入创造性标准

笔者认为由于我国外观设计授权标准比诸如美国、日本等有创造性要求的国家低,所以造成了我国外观设计申请量大,授权量大,质量不高,侵权较多的现象。

从前文第三部分可见,引入创造性标准是提高专利质量的根本。创造性标准的引入能使审查标准更加与权利人付出的智力劳动相一致。

引入创造性标准后,又会面临着判断主体与判断原则的问题。从对外观设计专利授权有创造性要求的国家有关规定中可以看出,创造性标准的判断主体应当是所属领域专业设计人员。判断原则除了可以进行单一对比之外,还可以进行组合对比,并且产品类别也不应该限制。

综上所述,我国外观设计专利面临的主要问题是质量不高,重复授权现象较多,且类别搭车设计较多。因此,统一外观设计专利授权标准成为当务之急。一方面,提高新颖性标准。另一方面,引入创造性标准,从根本上提高我国外观设计专利质量,增强外观设计专利产品的市场竞争力。