刑罚裁量个别化论纲

范登殿

摘要刑罚裁量个别化是刑罚个别化的重要内容之一。刑罚个别化,在很大程度上就是指刑罚裁量个别化。刑罚裁量个别化的哲学依据是公正与功利的理念,法学依据是犯罪行为的社会危害性与犯罪人的人身危险性。刑罚裁量要实现个案公正与犯罪的预防,应该重视量刑情节中的酌定情节,具体来说就是尽量将其法定化,提高法官的业务素质,法官正确使用自由裁量权。

关键字刑罚裁量个别化社会危害性人身危险性酌定情节

中图分类号:D914文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-003-02

一、刑罚裁量个别化的概念

刑罚裁量,又称量刑,是指国家审判机关,依照刑事诉讼程序,在认定行为人在认定犯罪成立的基础上,确定对犯罪人是否判处刑罚,判处何种刑罚以及判处多重刑罚的活动。刑事审判活动分为定罪和量刑两个环节,如果说定罪是基础,那么可以说,量刑是社会对犯罪人的行为及犯罪人所做的最后评价。刑罚是对犯罪人犯罪行为的否定,也是预防犯罪人再犯罪的方法,其既注重于报应,也注重于预防,更注重对犯罪人的改善,使其成为完整的“社会中的人” 。因此,在裁量刑罚时除了遵循“以犯罪事实为依据,以刑事法律为准绳”的原则外,还要坚持“刑罚裁量个别化”原则。

所谓刑罚裁量个别化,是指审判机关在刑罚裁量时,充分考虑案件的具体情况,包括犯罪方面的情况与犯罪人方面的情况,是案件裁量符合刑罚适用的目的。①刑法裁量个别化与刑法裁量存在密切关系。可以说,刑法裁量本身蕴含了刑罚裁量个别化。刑法裁量是审判机关将抽象的适用于一般对象的法律规定适用于具体个案、具体对象的活动,刑法裁量要求审判机关在适用刑罚是充分考虑案件的基本情况。但是,不能因此认为,刑罚裁量就是刑法裁量的个别化。就文字涵义而言,刑罚裁量个别化具有鲜明的目的性。这种目的性直接体现在对刑法裁量的要求上,即要求审判机关在裁量刑罚时充分考虑案件的具体情况,包括犯罪方面的具体情况与犯罪人的具体情况,而不是笼统的提出法律规定适用于具体个案。

二、刑罚裁量个别化的根据

对审判机关而言,刑罚裁量个别化的根据回答的是审判机关依据什么标准决定刑罚、决定多重的刑罚。对犯人而言,刑罚裁量个别化所回答的是犯罪人被判处一定刑罚的依据。刑罚裁量个别化的根本问题是刑罚裁量个别化,或者说刑罚裁量的基本问题,刑罚裁量解决了这个问题才能够谈得上个别化,刑罚裁量个别化的根据在刑罚裁量个别化理论问题中具有“枢纽“意义:一方面其连接刑罚目的,刑罚裁量个别化服从于刑罚目的,刑罚目的不同,对刑罚裁量个别化根据的理解也不同;另一方面,其连接刑罚裁量的结果,刑罚裁量个别化的根据不同,刑罚裁量的结果也不同。

(一)哲学层面上的刑罚裁量个别化根据

1.公正理念

刑法的基本价值在于公正,很多学者将公正作为刑法的基本价值。刑罚公正是个不老的话题,报应主义者、预防主义者都提出过自己的主张。传统的报应刑倡导者主张刑罚的平均主义,认为犯罪既然是侵害法律秩序并造成恶果,刑罚就得要与犯罪相当。这就是刑罚的公正。康德主张等量报应,黑格尔主张等价报应。近代学派主张刑罚应与犯罪人的个人情况相一致,认为教育犯罪人再社会化就是正义。②现代刑法认为,刑罚的公正既要考虑刑罚的报应.也要考虑刑罚的预防,是刑罚的报应与预防的统一。报应是个人的公正,而预防则是社会的公正。考察刑罚的公正与否及其程度,要通过对刑罚的报应与预防得要的实现状况进行。

刑法的公正可以分为一般公正与个别的公正,③刑罚的公正也可以分为一般公正与个别公正。刑罚的一般公正是指刑罚规定所体现的公正,而刑罚的个别公正是具体适用刑罚中的公正,即通过司法裁量能够让人直接感受到的公正。在刑罚的公正中,刑罚的个别公正特别重要。刑罚个别公正之所以重要,有下而两个原因:第一,刑罚的一般公正具有局限性,其损害的公正需要由个别公正来实现。第二,刑罚的个别公正是为人们所感受的公正,只有法律规定上的公正.而没有具体的公正、为人们感受的公正,不可能存在公正,因而,刑罚的个别公正特别重要。从一定角度讲,没有刑罚的个别公正,就没有刑罚的公正,没有刑法的公正。

2.功利理念

刑罚的目的不仅仅在于报应,也在于预防。刑罚裁量个别化在促进刑罚的个别公正的同时,也促进刑罚个别预防的实现。刑罚的个别公正包括根据犯罪人的人身危险性适用刑罚,我们之所以单独指出刑罚裁量个别化具有促进刑罚个别预防目的实现的价值,是因为刑罚裁量个别化在促进犯罪的个别预防方面具有独到的、不可替代的作用。刑罚裁量不仅可以决定刑罚是否适用,决定判处何种刑罚、多重的刑罚,而且可以决定是否判处缓刑、缓刑考验期多长。这就是说,在刑罚裁量中.审判机关可以根据预防犯罪的需要适用刑罚。具体说,审判机关在量刑时可以考虑改造罪犯的需要,如果认为犯罪分子犯罪倾向重,可以在公正的前提下适用长的刑期,反之则适用短的刑期;可以考虑剥夺犯罪分子能力的需要,如果认为对罪犯判处监禁更有利于社会,可以判处其监禁,反之判处其缓刑;可以考虑是否有利于犯罪分子回归社会,如果认为对罪犯判处监禁更有利于其回归社会,可以判处其监禁,反之判处其缓刑。譬如,审判机关通过对犯罪分子犯罪的情节、侮罪情况的综合评价,认为犯罪人人身危险性小,不对犯罪人实施监禁更有利于其回归社会,可以对犯罪人适用缓刑,如果审判机关认为犯罪人人身危险性较大,不关押不足以剥夺其犯罪的可能,可以对其实施监禁。即使犯罪人被适用缓刑,审判机关可以根据犯罪人的人身情况确定一个较合理的缓刑考验期。总之,根据犯罪人个人情况适用的各种刑罚及刑罚执行方法,可以促进个别预防目的的实现。

(二)法学层面上的刑罚裁量个别化根据

法学层面上刑罚裁量个别化的根据是犯罪的社会危害性与犯罪人的人身危险性。据此,法官在裁量刑罚时,应考虑两个方面:一是已然的犯罪的社会危害性大小即轻重如何;二是犯罪人再犯的可能性如何,改造的难易程度如何,以便使刑罚的轻重与之相适应。④社会危害性之所以是刑罚裁量的重要根据,有两个重要理由:第一,我国刑法明文规定,刑罚裁量要根据犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和犯罪行为对社会的危害程度进行。而犯罪行为的社会危害程度在量刑中是起决定作用的。王作富教授指出:这里的“对于社会的危害程度”可以理解为对量刑的总要求,考虑犯罪性质、情节,归根到底是考虑危害程度问题⑤。第二是,社会危害性是犯罪的本质特征,犯罪分子罪行轻重表现在社会危害性上。所谓社会危害性是指犯罪行为对我国社会主义社会关系所造成的现实威胁或实际损害。社会危害性大,罪行重;社会危害性小,罪行轻。⑥

人身危险性也是刑罚裁量个别化的重要根据。即犯罪分子的人身危险性不尽相同,有的人身危险性大,有的人身危险性小,对人身危险性大的犯罪分子,可以在法律规定的范围内,同时充分考虑报应的需要,适用重的刑罚或者监禁的刑罚执行方法;对人身危险性小的犯罪分子,可以在法律规定的范围内,同讨充分考虑报应的需要,适用轻的刑罚或者非监禁的刑罚执行方法。人身危险性是指犯罪人年龄、心理、生理状况、个人气质、经历、道德观念、教育程度、犯罪前表现、犯罪后个人态度等一系列个人情况所决定的再犯可能性。如果对人身危险性除了从社会因素、心理因素的角度考察外,还考察它的生理因素,将人身危险性理解为犯罪人主观上的反社会性格或危险倾向也当的。一般的,对人身危险性的评价,可以从犯罪人的基本情况、犯罪人犯罪前的表现、犯罪中的表现、犯罪后的表现等方面把握。

三、刑罚裁量个别化的实现

在我国刑法规定中,量刑情节根据不同的标准划分为不同的种类。根据量刑情节有无法律明文规定,分为法定情节和酌定情节,以及对适用刑罚具有特殊意义的法定特别限定情节,简称特别限定情节;根据情节的严宽程度不同,分为从重处罚、从轻处罚、减轻处罚等情节;根据情节与犯罪行为的时间关系的不同,又分为罪前情节、罪中情节、罪后情节等等。本文主要就酌定情节作一简要分析。

(一)酌定情节的含义及其对量刑的意义

酌定情节是指从审判实践经验中总结出来的,对行为的社会危害性和行为人的人身危险性程度具有影响的,在量刑时灵活掌握的,酌定适用的各种事实情况。酌定情节包括诸多事实因素,如犯罪动机、犯罪手段、犯罪对象、犯罪分子的一贯表现等等。

量刑的根据是严重的社会危害性和人身危险性的统一,但是无论是社会危害性还是人身危险性,都需要通过具体的事实情节表现出来,面对犯罪这一极其复杂的社会现象,法定情节规定的共用的事实情节毕竟是少数,所以酌定情节的地位十分重要。在一个案件中,可能不存在法定情节,但是不可能不存在酌定情节。另外,就酌定情节的作用而言,在对行为的社会危害性和行为人的人身危险性程度上而言,有些酌定情节的意义远超过某些法定情节,如犯罪动机、积极退赃、立功等。因此我们说酌定情节量刑的影响不容忽视。

(二)关于完善适用酌定情节的几点建议

酌定情节非常重要,但在量刑实践中的适用中却存在很多问题。在我国的司法审判实践中,大多数法官更关注法律明文规定的法定情节,或者仅对量化的酌定情节加以考虑,而对影响重大的其他酌定情节置之不理,这不得不引起我们的反思。另外酌定情节的适用在我国还经常导致“时间差”、“地区差”等严重影响量刑公正、平衡和合理的现象出现,为解决以上问题,笔者提出以下建议:

1.酌定情节尽量法定化

在不少审判人员的思维里,对于究竟什么是酌定量刑情节,到底有哪些酌定量刑情节,酌定量刑情节可以在多大程度上影响量刑等等,并没有明确的概念,这与我国酌定量刑情节缺乏明确具体的表现形式不无关系。在我国刑法条文中,对从重、从轻、减轻、免除等法定量刑情节做了明确规定,但是对量刑中常用的酌定情节却只作了概括性规定,从而导致了酌定情节在量刑中使用率低、随意性大。一些应当考虑的酌定情节比如犯罪分子的一贯表现等没有考虑,而对一些不属于酌定情节的因素如民愤等被随意加以考虑,导致了量刑的不公正。所以我们应当尽量做到使酌定情节法定化,即对司法实践中经常使用、条件具备、时机成熟的酌定量刑情节通过立法程序使之法定化。

2.提高法官专业素养

法官是整个量刑过程中的主导者,所以要求法官不仅仅要“以事实为基础,以法律为准绳,裁量刑罚”,还要求法官能够对犯罪事实加以准确分析定性,对法律有全面正确的理解,只有这样才能做到量刑公正。然而,我国的一部分法官由于没有受过系统的法律专业教育,还有一部分法官的职业责任感不强,对犯罪事实定性及其法律条文理解不够准确,导致了量刑中出现错误。最常见的问题就是在量刑中对酌定情节的忽视,因为在有些素养低的法官头脑中只能简单应用一些明确规定的法定情节,而对没有法律具体规定,需要法官自己根据法律知识来把握的酌定量刑情节几乎没有什么概念,更别说适用问题了。还有一些法官在量刑滥用酌定情节规定,出于一些非正常因素的考虑,经常借酌定量刑情节之名,在量刑过程中徇私舞弊。这些原因都导致了酌定情节在量刑过程中无法正确发挥作用,提高法官的素质迫在眉睫。

3.正确行使法官自由裁量权

自由裁量权是指法官在案件的审判活动中依法酌情对案件作出裁决的权力。现代刑法理论一般都承认自由裁量权在刑罚裁量中的客观存在,并普遍认为应限制自由裁量权在刑罚裁量中的运用。自由裁量权的存在是一个不争的事实,它的存在有合理性,因此,刑罚裁量个别化是不能脱离自由裁量权而实现的。非但如此,自由裁量权的正确运用对于刑罚裁量个别化的实现不仅是必不可少的,而且是非常重要的。

首先,自由裁量权的存在是刑罚裁量个别化实现的前提条件。刑罚的自由裁量权是指相对的自由裁量权,而不是绝对的自由裁量权。在罪刑法定原则基础上的自由裁量权就其存在形态而言,是相对于制定法而存在的,它不能超越制定法,是在法律规定的空间范围内的自由裁量。自由裁量权存在的根据主要在于制定法所具有的局限性和司法权的本性。法律无法做到完美无缺,事无巨细,刑法无论多么超前和具有预见性,总是会有“疏漏”,法律的“疏漏”,不仅因为作为一个国家主要法律的刑法不可能对社会的不断变化做出迅速的反应并在立法上作出修改而造成,而且因为法律规范所具有的概括性特点使然。而自由裁量权的存在则在一定程度上弥补了法律的局限性。既然自由裁量权是一种体现司法权本质的客观存在,而司法权又是刑罚裁量的基础,因此刑罚裁量离不开自由裁量权,必然以自由裁量权为前提。而刑罚裁量个别化是在刑罚裁量过程中得以实现的,刑罚裁量个别化要求刑罚裁量过程中必须考虑犯罪和犯罪人的个别情况。以此,刑罚个别化的实现必须以自由裁量权的存在为前提。没有自由裁量权,就没有刑罚裁量个别化。⑦

其次,正确运用自由裁量权是充分实现刑罚裁量个别化的必要保障。就自由裁量权和刑罚个别化实现两者的关系而言,刑罚裁量个别化的实现从根本上不取决于自由裁量权的大小,而是取决于能否正确地运用自由裁量权。刑罚实践表明:过大的自由裁量权导致刑罚畸轻畸重,甚至有罪不罚、无罪滥罚;而没有自由裁量权,法官又沦为在罪犯的背上贴刑法条文的机械工具。因此,各国的立法都限制自由裁量权。但是,无论我们对自由裁量权限制到何种程度,只要它存在,它就要在刑罚裁量中发挥作用,其作用的性质与我们如何运用自由裁量权密切相关。再小的自由裁量权,只要是运用不当,都可能造成刑罚失当,区别只是程度不同罢了。因此,只有正确运用自由裁量权,刑罚裁量个别化的充分实现才有保障。⑧

科学的刑罚裁量方法和自由裁量权的正确行使对于实现刑罚的目的,实现刑罚裁量的个别化都很重要,两者缺一不可,两者不是对立的关系。⑨科学的刑罚裁量方法为正确行使自由裁量权提供了必要的条件,自由裁量权的正确行使是运用科学的刑罚裁量方法的基础。科学的刑罚裁量方法虽然能够起到最大限度地限制自由裁量权的作用,但它不能取消自由裁量权,不正确运用自由裁量权,科学的刑罚裁量方法也不能充分发挥作用。