试论明星代言人的责任

孙 娟

摘要现在明星代言广泛的存在于社会生活中,确实为商品的宣传起了很大的作用,但同时也出现了很多的问题,主要是产品质量与宣传存在差异,甚至对人体造成很大的伤害,此时关于明星代言人是否应该承担责任以及如何承担责任的问题产生了争议。主要是由于明星代言是随着社会的发展产生的,而法律对其没有明确的规定,具有一定的滞后性,因此应该在立法上考虑对明星代言问题进行立法规制。本文认为明星代言人的作用是广告宣传,因此应该在广告法中加以规定,而明星代言人的责任应该是包括连带责任和按份责任两种,应该视过错情况以及相互之间是否由共同故意而定。

关键词明星代言责任责任形态共同侵权

中图分类号:D920.5文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-125-02

一、明星代言的现象、作用以及产生的社会法律问题

现在的社会是信息化的社会,品牌的概念也越来越被企业以及大众所重视,品牌的形成与众多因素相关,其中一个很重要的就是企业的宣传。而明星,即大众人物,具有一定的形象价值,所以通过明星宣传产品即明星代言是一种很好的宣传方式。实际情况也证明,明星代言确实取到了很好的效果,被明星代言的产品至少是很广泛的被公众所熟悉,达到了宣传的效果。

明星代言一方面取到了宣传的作用,但另一方面也出现了相应的社会问题,主要是信誉危机以及法律责任难以确定。如:郭冬林代言的“汰渍洗衣粉”,张铁林代言的“参龟固本酒”,电视购物广告中李嘉欣为芮玛公司代言的黄金叶坠,刘嘉玲代言SK-Ⅱ、郭德纲代言“藏秘排油”减肥茶,以及最近的众明星代言的奶粉事件。在这些明星代言纠纷中,很多的明星代言人都成了被告。

但在我国目前的法律体系中,关于明星代言人的责任问题并没有规定,在法院的审理中,是否应该追究明星代言人的责任以及如何追究明星代言人的责任,就没有相应的法律可以适用,这样必然会使得相似的案件在不同法院的审理中可能会有很大的差别,这对实现社会主义法治是不利的,因此有必要将明星代言纳入法律之中。

二、关于明星代言责任的几种不同的观点

(一)不应该承担责任

持这种观点的人主要是从现行法律的规定以及权利义务的角度进行论证。他们认为明星也是自然人,没有产品质量监管的责任,产品质量的监管应该是行政部门的责任,明星没有这方面的义务,而无义务即无责任。明星也无从得知产品的质量存在问题,即使明星已经明知,也不能认定明星要承担虚假宣传的责任。因为从广告法的角度看,在虚假宣传中,只有广告主、广告经营者和广告发布者需要承担民事以及行政责任,并没有规定代言人要承担责任,所以明星代言人当然不应该承担责任。

(二)应该根据广告法确定明星代言人的责任

持此种观点的人认为,从法律角度讲,明星在广告活动中是接受厂家委托的受托人,属于广告经营者,即《广告法》管理的主体范畴,故《广告法》及相关法律法规对广告经营者的要求对其全部具有约束力。这样说来,如果明星利用自己的知名度和消费者对他们的喜爱及信任,用衷恳的语言编造谎言称自己及家人使用后的体会,那就是与厂家共同作假和陈述不实内容,发布虚假广告,故意误导和欺骗消费者的行为,使消费者权益受到损害,应当承担法律责任,受到法律的制裁和社会舆论的谴责。

(三)应该根据法律原则确定明星承担责任

一部分人尤其是一般的社会大众的观点趋向于明星应该承担责任,因为他们认为明星是公众人物,其代言对社会大众有一定的引导作用,正是由于自己相信了明星的在广告中的宣传,才相信产品的质量,才去购买了该产品,而结果是产品质量与宣传不相符,因此明星存在虚假宣传,应承担相应的责任。这种观点主要是从法理及法律原则的角度进行论证,认为不需要重新立法也可以确定明星的责任。

(四)笔者的观点

1.若严格的从法律的角度看,明星代言人不应该承担责任

在我国现行的法律体系中,并没有对明星代言的这种现象加以规制。《广告法》规定,本法所称广告经营者,是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。很明显,广告法所称的广告经营者其实就是指广告公司,并不包括明星代言人。因此不能从广告法的角度确定明星代言人的责任。

而笼统的用民法的基本原则来确定明星代言人应该承担责任,严格来说是不符合社会主义法治的精神,所以严格的从法律的角度看,难以确定明星代言人的责任。

2.从社会的大众利益以及社会的发展和法律的应然角度看,应该承担责任

首先从目前市场现状来看,以社会公众人物作为广告代言人,利用其社会影响力来宣传产品,强化广告受众对该产品的印象,诱导消费心理,最终形成消费需求,从而达到广告目的的做法非常普遍。而因为明星的特殊的地位,大众自然会相信而购买,如果不规定明星代言人的责任,在巨大的经济利益的驱使下,有可能明星会不考虑产品的质量问题,这样就有可能对社会大众造成直接的经济损失甚至是人身损失,这就损害了社会公共利益,而法律的一个基本的原则就是在利益衡评的时候,要保护公共利益。

其次从社会的发展上来看,不规定明星代言人的责任,会产生一系列的信誉危机,形成恶性循环。假如不规定明星代言人的责任,虽然明星在大众的心中有一定的信誉,但是一旦其代言的产品出现问题,大众的心理会产生变化,对明星代言产生怀疑,甚至是对所有的广告产生怀疑,这样必然对企业的品牌的树立造成重大的不利影响。

所以我认为从现有的法律规定看,明星代言人不应该承担责任,但并不是说法律不应该加以规制,相反,如此之多的明星代言产品问题是给我们的警示,我们应该对其进行定性并规定相应的法律责任,这样即能保护社会大众的利益,也能促进广告事业的发展,同时对企业的发展也是有利的。

3.从其他国家的法律规定来看,应该确定明星代言人的责任

在美国、日本和欧洲都有关于明星代言人的法律责任的规定。美国法律规定,美国的形象代言人广告必须“证言广告”和“明示担保”,意思就是明星们必须是其所代言产品的直接受益者和使用者,否则就会被重罚。在日本,明星代言的产品如果被证明是伪劣产品,该明星代言人必须向公众道歉,并且长时间内得不到工作。在欧洲,若明星代言的广告被证实为虚假广告,则有可能要承担刑事责任。可见国外对明星代言人的责任的确定是比较严格的,在当前的国际化趋势下,法律也是趋向于国际化,因此从这个角度看,也应该确立明星代言人的责任。

三、法律应如何确定明星代言人的责任

(一)我国立法上的措施

关于明星代言的法律问题,我国目前并没有制定出相应的法律,但在10月24日,十一届全国人大常委会第五次会议分组审议了《食品安全法(草案)》,很多人大常委会委员建议从重处罚造成重大食品安全事故的责任人,并实行食品安全事故举证倒置,追究代言重大食品安全事故产品的明星民事责任。

另外浙江也在明星代言方面进行立法规制,《浙江省广告管理条例(草案)》明确规定,广告内容为请名人代言或利用他人的肖像、签名、言语等对商品或服务进行宣传,而该人未使用该商品或未接受该服务的,应当认定为虚假广告。并且,个人和组织在虚假广告中向消费者推荐商品或服务,使消费者的合法权益受到损害的,应依法承担连带民事责任。

(二)笔者的观点

1.首先要对明星代言这种现象在法律上进行定性,从广告法角度规制

从以上的国家及地方对明星代言引起的问题进行法律规定的比较来看,我认为浙江的法律规定较为可取,因为食品安全法是针对食品问题的,而明星代言应该属于广告的范畴,因此单制定食品安全法并不能从根本上解决问题,导致这一问题的产生主要是没有对明星代言进行类型化。

在现在,因明星代言而引发的问题我们主要关注的是食品方面,主要是当前的奶粉事件,因此重视食品安全,制定食品安全法无可厚非,但我们也应该注意到,在我们的生活中,还出现了非食品方面的明星代言问题,这些问题同样需要法律加以解决。因此必须从明星代言这一总的问题上着手解决,明星代言的目的是提高商品的知名度,起着广告宣传的作用,是属于广告的范畴。

因此对明星代言的问题应该从广告法的角度进行规制,我国现行的广告法只规定了广告主、广告经营者以及广告发布者的责任,我认为应该加上代言人的责任。

2.明星代言人在广告法上的责任应该限定为虚假广告宣传责任

我国广告法上所称的虚假广告应该是指广告发布者、广告经营者以及广告主故意作虚假宣传,对消费者进行欺诈的行为。

从广告法的规定可以看出,虚假广告的过错程度应该是故意,若为过失则不为虚假宣传,也不需要承担相应的责任。我认为广告法对虚假广告的规定存在不足,因为广告是一种信息,是大众了解企业、品牌及产品的重要渠道,广告经营者的责任应该为过错责任,不仅包含现行法规定的故意,还应该包含过失,即法律应该规定广告经营者必须的审查义务。因为规定故意才为虚假宣传,就是规定广告经营者没有任何的审查义务,这样就容易导致广告经营者之间的恶性竞争,同时也会损害社会公共利益,因此我认为应该将虚假宣传中的主观方面定义为过错。

同理,明星代言人的虚假宣传的主观方面,也应该确定为过错。具体来讲,我认为应该从以下几个方面确定明星代言人的审查义务:

首先是产品的认证标志以及许可,现在很多的产品必须经过国家的检测,比如安全检测,药品的许可等,这些都是国家对产品的行政监控,有相应的证明。明星代言人对此的审查义务应该所是最基本的,未尽到此义务的,当然应该承担责任。

其次是在产品的功效方面,我认为应该借鉴美国的法律规定,即明星代言人应该为其广告作品质担保,即明星代言人必须是亲身体验了其所代言的产品,并确实受益,必须为广告中所说明的功效作品质担保。

3.明星代言人的责任形态

从以上的分析中可以看出,明星代言人应该有相应的审查义务,违反了该义务,就要承担相应的责任,关于责任形态的问题,也有不同的观点。第一种观点认为明星代言人在虚假广告宣传中应该承担连带责任,因为明星代言人有过错,而且可能是影响消费者时候购买的一个很重要的因素,因此应该认定明星代言人为共同侵权人,而我国《民法通则》第一百三十条规定,两人以上共同侵权的,应该承担连带责任,故明星代言人应承担连带责任。《浙江省广告管理条例(草案)就明确规定了名人代言虚假广告要担连带责任。第二种观点认为明星代言人与广告主、广告经营者及发布者之间不存在共同侵权,应该承担按份责任。我认为以上的两种观点都有一定的道理,但不全面,因为笼统的判定明星应该承担连带责任,对明星代言人的处罚过重,我想在此种情形下,就无人敢代言了,所以应该分情况而定。

关于我国《民法通则》第一百三十条所称的共同侵权的认定,有不同的观点,主要争议的焦点为:是否应以侵权人之间的共同过错为基本条件、是否必须为共同故意。我认为第一百三十条所称的共同侵权应该是侵权人之间存在共同的故意。因为连带责任在责任形态中是很重的,不能随便的使用连带责任,法律的基本的原则是谁的过错谁承担责任,只有在一些特殊的情况下才能使用连带责任。一旦侵权人之间存在共同的故意,其主观方面的过错承担很大,判定其承担连带责任是可以的。但如果数个侵权人之间并没有共同的故意,只是由于过失及一些偶然因素而造成受害人权利的损失,此时就不应该判定侵权人之间承担连带责任,否则对侵权人是不公平的,因为侵权人只需要承担因其过失而造成损害的赔偿,并不负责对受害人所有的损失进行赔偿。虽然在连带责任下,侵权人有追偿的权利,但侵权人承担了得不到追偿的风险,也即是说一个或几个侵权人可能承担受害人所有的损失,包括由其他侵权人造成的损失,很明显者是对侵权人的不公平。

因此共同侵权应该是指侵权人之间存在共同的故意。此时需要承担连带责任。所以明星代言人在案件中可能承担按份责任,也由可能承担连带责任。当代言人与广告经营者、发布者、广告主之间存在共同的故意时,明星代言人应该承担连带责任,若无共同故意,则承担按份责任。