农村土地承包经营权流转的物权思考

王琬琼

摘要：在我国农村实行土地承包经营权这一制度繁荣了农村经济的同时，也存在着不足和局限。物权法的实施，明确了农村土地承包经营的用益物权性质，对土地承包经营权的良好流转产生了重大的现实意义。

关键词：农村土地承包经营权；流转；物权

中图分类号：D923.2 文献标志码：A文章编号：1002—2589（2009）08—0090—02

我国物权法第一百二十八条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包经营法的规定，有权将土地承包权采取转包、互让、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”物权法的这一条文虽然明确宣告了土地承包经营权人有权对土地承包经营权进行流转，但是并没有对其给出明确的定义。笔者认为，根据我国物权法的立法精神，可将土地承包经营权流转定义为：土地承包经营权人按照法律规定的方式与条件，将其土地承包经营权移转给其他主体的行为。[1]

一、土地承包经营权的概念与法律的相关规定

（一）土地承包经营权的概念

土地承包经营权，是指农业生产经营者对集体所有或国家所有，由集体使用的土地从事农业生产活动，依法享有的占有、使用和收益的权利。土地承包经营权通常是由农村集体组织成员采取承包合同的方式设立的，土地承包经营权依法设立后，土地承包经营权人对其承包经营的耕地、林地、草地等农业用地依法享有占有、使用和收益的权利，承包经营人有权自主从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。[2]

（二）现行法律制度中对农村土地承包经营权的相关规定

1982年《宪法》第10条第4款严格规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租、或者以其他形式非法转让土地”。1986年颁布的《民法通则》第80条也规定：“土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让”。这说明在80年的中国对于农村土地的任何流转都是严格禁止的。1988年宪法有关条文规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让”。这是在我国立法上第一次肯定了农村地流转的合法性。同年修订的《土地管理法》第2条也增加了“土地的使用权可以依法转让”的条文。2002年，我国《农村土地承包法》规定：因土地承包经营或流转发生纠纷的，可请求村民委员会、乡（镇）人民政府等协调解决，也可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，或直接向人民法院起诉。这表明《中华人民共和国土地承包经营法》也承认了土地承包权的物权性质。但《农业法》第13条中规定“在承包期内，经发包方同意，承包方可以转让所承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面、也可以将农业承包合同的权利和义务转让给第三者，承包期满，承包人将原承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面享优先承包权。承包人在承包期内死亡的，该承包的继承人可以继续承包。”可见我国《农业法》是将承包经营权作为债权保护的，与《民法通则》的规定存在冲突，并且由此导致土地承包经营权人的处分权受到限制，土地承包经营权流转方式较为单一。《担保法》第34条、第37条的规定表明：耕地、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押外，其他均不可抵押。也就是说，除“四荒”外，农地使用权不得作为抵押权的标的。直到2007年10月1日起实施的《物权法》对土地承包经营权给予了物权的保护。[3]虽然对其物权性质的肯定产生了重大的现实意义，但其规定也并

不是十全十美，有许多地方还需要我们去探索完善。

二、农村土地承包经营权流转存在的问题和完善

（一）农村土地承包经营权流转在主体身份上的限制

主体是从事农业生产的自然人或农户和企业法人土地承包经营权人一般都是农地所属的村集体经济组织的成员（自然人或农户），对于“四荒”（荒山、荒坡、荒沟和荒滩的简称）土地， 由于法律规定可以通过招标、拍卖和公开协商的方式进行承包经营，因此并不局限于农村集体经济组织的成员，只要是从事农业生产的法人、其他组织和个人，都可以成为土地承包经营权人。[4]而土地承包合同是发包方将所属土地根据有关政策和程序将土地承包给符合条件的承包人时签订的有关双方权利与义务的协议。根据物权法“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”的规定可知，土地承包经营权是合同创设的物权。但是，虽然说农户在土地承包经营权方面人人享有，机会均等，这种情况只是指在发包方按照国家和地方人民政府有关土地承包政策的规定统一组织承包时，本集体经济组织成员才有平等的行使承包土地的权利。在目前农村土地承包权的流转一般是限于特定的农村集体组织内部。《农村土地承包法》第55条规定：“土地承包方案以及土地发包方给本集体以外的单位或者个人承包，应当经本集体会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意。”一般情况而言，该合同不存在要约与协商，而是由承包小组拟定的承包方案，该方案也勿需每一个农户都同意，只要三分之二通过就可以。方案一旦形成与通过，在发包时不签订合同就是自愿放弃承包土地的权利。在承包方案制定上虽然要求充分尊重集体经济组织成员的意愿，依法组成承包小组征求大部分成员同意，但实践中很难严格按法定程序去实施。[5]很多情况下承包方案是由村委成员拟定的,土地承包方案一经公布就成了格式合同,因此方案更体现管理者的意愿,承包户难以表达自己的真实意愿。可见非本集体经济组织成员受让集体土地承包经营权被作为例外受到了限制。承包人在土地承包经营合同中处于被动地位。这种受让主体身份限制造成土地承包权的封闭性，从而土地承包经营权无法按照市场方式自由转让，对于土地资源的合理配置造成了障碍。笔者认为，要解决以上存在的问题，光靠立法是不够的。一定要加大对农民的指导教育，普及经济法律知识，要他们把眼光放开放远，从长远利益着想，让农村土地在有限的期间内发挥出最大的经济作用，更好的为我国社会主义经济事业服务。

（二）农村土地承包经营权在流转方式上的限制

我国物权法第一百二十八条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包经营法的规定，有权将土地承包权采取转包、互让、转让等方式流转。”另外，只有通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照《农村土地承包法》等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。可知，目前法律许可的农村土地承包权流转的方式仅限于转包、转让等几种，流转方式单一，对于现实生活中常见的入股、出租、抵押等未予以详细确认和规范，表现了一定的滞后性。笔者认为，《物权法》应允许以家庭承包方式取得的承包经营权进行抵押，而不应该仅仅限于上述的情况下的土地，这样可以鼓励农民加大对农业的投人或者调动其从事其他产业经营的积极性。在我国农村经济还不够发达，农民可作抵押的财产很少，如想投资做生意要贷款、筹集资金十分困难，如果不允许土地承包经营权抵押进行贷款，这个时候的农户将会真正失去家庭承包的土地承包经营权。现行法否定土地承包经营权抵押，其认识根源就在于把土地的使用权视为农民从政府获得的一种生存保障，而“法律和政策更强调直接使农民拥有实物形态的土地，重占有权，轻价值权……农地生产要素突出了静态化特征”[6]笔者认为，土地承包经营权作为一种财产权利是有价值的，其物权性质已经被学界认可。既然作为物权，权利人就享有处分权，抵押是很自然的。所以，我国农民应该摆脱土地的束缚，充分的利用其土地的处分权，发挥出其最大的经济价值，更好的为我国农村经济建设服务。

三、农村土地承包经营权流转物权化的意义

1．《物权法》第126 条规定“耕地的承包期为三十年，草地的承包期为三十年至五十年，林地的承包期为三十年至七十年，特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”促进农业的持续发展土地承包经营权明确为物权之后，它的期限由法律规定，从而使农民的土地权利具有较高的稳定性，有利于保护农民对土地的长期投资与改良，促进农业经济的持续发展。

2．《物权法》下的土地承包经营权由于其物权属性得到了法律上的肯定,并赋予物权法上的保护, 使得承包人可以摆脱发包人的限制而只受法律的约束自由流转。权利人可以在法律规定的范围内，对所承包的土地行使充分的占有、使用、收益以及依法处分的权利，促进农村土地的流转，提高农地的经营效率。但应当明确的是，承包人有权处分的只是土地承包经营权，而不是土地所有权本身。《物权法》确立土地承包经营权及其流转机制，更利于合理配置土地资源，提高土地的利用率，能保障和促进承包经营权人所享有的土地承包经营权流转的顺利实现。

3．《物权法》将土地承包经营权确定为物权之后，根据物权法的特点，物权属于可以要求一切人对其标的物的支配状态予以尊重的权利，是一种绝对权或者对世权。按照物权法定原则，物权的种类、内容、效力、公示和保护方法都应当由法律明确规定，而不能由当事人通过合同任意设定。由于物权是一种对物直接支配的权利，具有强烈的排他性，直接关系到第三人的利益和交易安全。因此，不能允许当事人通过合同方法自由创设。如果发包人，包括地方政府不正当干涉和侵害土地承包经营权，承包人可以在司法上获得保护其权利的更多途径：承包人不仅可以按照土地承包合同提起违约之诉，还可以基于物权法的规定行使物权请求权，[7]基于法律规定行使侵权行为请求权或不当得利请求权,以捍卫承包人自身的合法权利。

4．有利于我国法律体系的完善。《物权法》对土地承包经营权物权性质的肯定，平息了债权物权的纷争，是农民政治经济生活中的一件大事，土地承包经营权就有了物权的保障。以后农民在承包时遇到了问题，就有法可依，有了更好的保障。如果物权法中缺乏对土地利用的规范，则会导致用益物权规范客体不明确，从而导致物权及整个民法体系的缺陷。所以，将土地承包经营权确定为用益物权，有利于我国民法物权体系的完善。

参考文献：

[1]肖彬.浅议土地承包经营权流转的意义[J].法制与社会,2008，（7）.

[2]江平.民法学[M].北京：中国政法大学出版社,2000.

[3]梁慧星.中国物权法研究[M].北京：法律出版社, 1998.

[4]石宏伟.土地承包经营权论述[J].安徽农业科学,2008，（3）.

[5]冯瑞林.《物权法》与土地承包经营权[J].河北师范大学学报,2008，（3）.

[6]郭洁.土地资源保护与民事立法研究[M].北京：法律出版社,2002.

[7]陈祥键.土地承包经营权：物权法视觉中的三大问题[J].农业经济问题，2000，（4）.

（责任编辑/石银）