我国上市公司监事会与独立董事制度

2009-06-25王聪陈亮

新西部下半月 2009年11期

王聪陈亮

[摘要]我国上市公司现行的公司治理模式主要采用日、德的内部控制模式设立监事会,同时吸收了英、美的独立董事制度。本文针对在实践过程中监事会与独立董事作用有限、职能冲突等问题,探讨如何在借鉴西方公司治理模式的基础上促进我国上市公司监事会与独立董事制度的职能发挥与协调,并提出建立健全独立董事市场、监管职能区分与信息共享等对策建议。

[关键词]监事会;独立董事;趋同化;职能协调

一、导论

所谓公司治理(Corporate Governance)是“一种系统,是一种公司向着股权所有人和其他利益相关者有利的方向进行控制和管理的系统”(Cadbury,1992)。为了保证利益相关人的利益,各国的公司治理都在上市公司中设立了监督机构,其中英国、美国选择了独立董事及其组成的委员会,而日本、德国则选择了监事会。

我国上市公司现行的公司治理模式主体采用日、德的内部控制模式,并吸收了英、美的独立董事制度。作为当前证券市场建设及国有企业改革的热点问题,很多学者对我国上市公司治理中的监事会和独立董事制度进行了有益的探讨与研究。刘艳桃(2007)对我国上市公司监事会监督职能的现状分析,发现我国上市公司监事会作用发挥十分有限;钟良、石水平(2007)对深圳中小企业板块上市公司考察后也发现我国上市公司监事会监督水平差,在企业中处于弱势地位。此外,李百超(2007)、李冬梅(2007)、刘楠(2007)对我国上市公司中的独立董事制度的调查与研究表明我国独立董事制度远没有达到设想的作用,许多独立董事缺乏履行职责的动力。

针对在实践过程中监事会与独立董事作用有限、職能冲突等问题,本文探讨如何在借鉴西方公司治理模式的基础上促进我国上市公司监事会与独立董事制度的职能发挥与协调。

二、从西方公司治理模式看监事会与独立董事制度

西方社会的公司治理可大体分为英、美为代表的外部控制模式和以日德为代表的内部控制模式。

1、两种模式的产生原因

西方两种具有代表性的公司治理是适应各自国家不同国情而产生的,英美两国证券市场发达,公司股权分散于大量的中小投资者中,通过市场的调控,股东会和董事会可以较好的保证投资者的利益,独立董事(Non-executive director)的出现则进一步的保证了中小投资者和社会大众及其他利益相关者的利益。于是外部控制模式和两会制便成了英美为代表的国家的选择。

日德两国的公司资本结构中企业互相持股,银行持股或者国家持股较多,股权相对集中,两国的证券市场较英美而言相对欠发达。同时由于日、德两国的法律非常注重对企业员工的利益保护,其法律体系中有劳资协同经营制度的规定,例如德国的1976年“劳资协同经营法案”(Codetermination Act,1976)中规定雇员有权被告知并有权介入到涉及到他们利益的决策中。基于这种国情,监事会的就成为了必然的选择。

2、西方公司治理的趋同化

随着经济的进一步发展,西方两种主流的公司治理模式近年来的发展出现了趋同化的现象。英、美国家的公司治理吸收了日、德的监事会的精神,在董事会的下面设立了很多的完全由独立董事组成的下设委员会,例如薪金委员会、提名委员会,以及审计委员会;此外,随着养老基金、信托基金、保险公司等机构投资者(Institutional Investor)的兴起和壮大,英美公司治理体系越来越重视独立董事的作用。例如英国最新的公司治理法规《合并守则》(Combined Code)中明确地对 FTSE Top 350 公司的独立董事数量进行了规定:除了董事会主席外,50%董事会成员必须为外部独立非执行董事。

日、德两国的公司治理模式也随着两国公司结构的变化而出现了新的转变。日德两国近年来开始向英美学习,缩小其董事会规模。1997年,索尼公司率先进行董事会改革,将其董事会规模由38 人减少为10 人;2002 年7 月,日本公司董事会平均规模已经缩减为15 人(胡方、皇甫俊,2005)。另据日本投资者关系与投资者支持公司(Japanese Investor Relations and Investor Support Inc.)调查,2003 年6 月,东京证券交易所1616家上市公司董事会平均规模为11.7人,日经225家公司董事会平均规模为15.5人(Toda 和McCarty,2005)。

虽然英美,日德两种治理模式出现了趋同的现象,但由于两者是在原有模式的基础上进行的修改,其沿用原来模式的轨迹行十分明显(李明辉,2007)。两种模式的法律和文化背景还存在差异,即使在同一模式下,不同国家的形势也是不同的,例如英国的公司治理执行原则为“执行或者解释”,公司可以不执行某些规定,仅对不执行的原因进行解释即可;但美国的公司治理中的萨本澳柯斯里法案(Sarbanes-Oxley Act)为成文法律,不执行将会受到制裁。由此可知在相当长的时间内西方现行的主流公司治理模式不会最终演变为一个统一的模式。

三、我国上市公司监事会与独立董事现状与问题

我国现行的公司治理模式主体采用日、德的内部模式,即设立监事会与董事会平行,并吸收了英美的独立董事制度。这种制度的选择与我国证券市场还不发达,公司股权集中且融资多为银行贷款有关。

1、我国上市公司监事会现状与问题

我国现行的监事会制度是由1993年颁布的《公司法》正式确立的,其职能主要继承了原有国营企业中的职代会和工会的作用,维护职工和国家大股东的利益,在企业中制衡并监督董事会。2005年新公司法又进一步对监事会的职能予以加强。

然而在实行过程中,中小投资者和员工的利益并未得到充分的保护(尹平、张瑜、张彩虹,2002),中小投资者和职工的利益受到了大股东的严重侵害,而监事会并没有积极的作为。我国上市公司数量已经超过千家,但在披露的公告中还没有发现一家具有独立性的、敢与董事会和公司管理层有不同意见的监事会报告(巴占防、常毅,2005)。可见,上市公司的监事会并没有起到有效的监管作用,究其原因可以归纳为以下几点:

第一,监事会成员的组成和来源局限了监事会的监管职能。一方面,由我国的《公司法》124条第2款可知职工监事来源于公司内部,公司内部的员工与管理层存在千丝万缕的利益关系,这使得职工监事易受制于公司的管理层;另一方面股东代表监事多为大股东的代言人,其对董事会中的大股东或其利益代表很难具有监管的利益动力。由此监事会很难保持其独立性并发挥其应有的监管作用。

第二,监事会在公司治理中的位置决定了其难以发挥很大的作用。我国采用的是监事会与董事会平行的设置;而非像德国那样的二级制——监事会高于董事会,这就使得监事会不可能享有绝对权力来直接制约董事会及其成员的行为。原有公司法第126条规定了监事会有权提议召开股东会,但这种提议权受制于董事会,因为董事会有权拒绝这种提议;2005年10月27日修改后的公司法对这一条进行了改进,赋予了监事会股东会的召集权和主持权。但此权利的实施是通过股东会,其具有明显的滞后性且效果不一定明显。监事的责任和对不履行职责的后果没有明确的规定,这使得大部分监事没有行使自己权力的动力。

第三,我国上市公司监事会规模和成员的素质普遍较低。钟良、石水平(2007)对深圳中小企业板块上市的公司的统计中发现,我国上市公司的监事会规模主要为3人制和5人制,年度召开会议为3-5次,其处于完全的弱势地位。其成员主要为本科和大专学历,学历较低、年度报酬低,零持股、零报酬现象比较多。

由上可知,监事既没有行使职能的业务能力,也不具备去行使职能的大部分权力和利益上的冲动,这使得我国上市公司的监事会地位非常尴尬,基本没有起到应有的作用。

2、我国上市公司独立董事现状与问题

独立董事又称外部董事或非执行董事,最早产生于美国,随即被英国引入并成为英美公司治理模式的显著特点。2001年中国证监会发布了《关于在上市公司中建立独立董事制度的指导意见》标志着我国正式引入独立董事制度的开始(龚兴隆、杨明伟,2008)。我国2005年修订的公司法正式在法律上确定了独立董事在我国上市公司中的地位。由此独立董事制度和监事会正式在我国上市公司中并行,二者共同构成了上市公司的主要监督力量。

我国上市公司的独立董事制度发展已经历了大约八年的时间,但其在我国仍是处于引进与摸索阶段,在实践过程中,独立董事的职责不清、独立性不强、对公司经营的介入太少,其应有的作用远未发挥出来(于颖,2006)。我国上市公司的独立董事制度存在着以下问题:

第一,独立董事的产生程序上易受到大股东的影响,这使得独立董事很难真正代表中小投资者的利益。上海证券报在2004年的《中国独董生存现状》

指出有超过36%的独立董事为第一大股东提名。

第二,独立董事在董事会中的地位与其他董事不平等。这是由多方面的原因造成的,其中最重要的原因是独立董事所占比例过低,并且独立董事很多时候无法向非独立董事那样获得及时全面的信息,这都导致了独立董事在董事会中无法与非独立董事抗衡。

第三,对独立董事缺乏成文的究责制度,使得很多独立董事甘愿当“花瓶董事”。《中国独董生存现状》(2004)揭露了所调查的独立董事中有35%的独立董事表示从未发表过与上市公司大股东或者高管等有分歧的独立意见;将近90%的独立董事表示自己从未或打算向公司董事会提议聘用或解聘会计师事务所。这一调查数字明显表明了多数独立董事缺乏认真履行职责的动力。

四、我国上市公司监事会与独立董事职能的协调

我国国有股一股独大、证券市场飞速发展、监事会并未完全发挥监管职能的特殊国情,使得我国采用了独立董事与监事会共存的治理模式。这种模式还是一种新的尝试,尽管当前西方的主流治理模式出现了趋同化的情况,但仍没有成熟的监事会与独立董事并行的经验予以借鉴。

我国上市公司监事会与独立董事的职能存在冲突。我国原有的监事会制度在法律层次上被赋予了监督的职能,独立董事制度虽在法律上进行了确认,但对它的职能并未在法律层次上进行详细的界定,而《指导意见》赋予了独立董事很大的权限,某些权限与监事会的权限重叠,例如对公司财务的检察权、公司董事和高管的监督权等。这在一定程度上使得我国上市公司中的两种制度界限模糊,为两者互相推诿责任提供了方便。另一方面,扩大的独立董事权利进一步削弱了监事会的作用,使其有进一步被架空的危险,这将会使得上市公司治理成本上升。

在我国现行公司治理体制下,要协调监事会与独立董事的职能,首先要理顺二者之间的联系与区别,借鉴西方公司治理的理论与实践,可以发现:

第一,在性质上,独立董事是董事的一种,其组成的各种委员会是董事会的分支机构;监事会是与董事会平行的机构,地位要高于独立董事组成的各种委员会。

第二,在监管职能上,独立董事是作为董事在董事会的决议过程前和过程中进行监督,其不参与日常的行政工作;监事会是对董事会的决策进行事后监督,主要是进行合法性监督,不能介入董事会的决策过程。

第三,在所代表的利益上,独立董事代表的是中小投资者及整个社会大众的利益;监事会代表的股东,特别是大股东以及大部分职工的利益。

由上述的区别和联系可以看出,虽然独立董事和监事会现阶段在职能的设置上有着一定的重合和冲突,但二者在很多方面有着天然的互补关系,两种制度的结合可以对董事会和公司的运作起到从事前,事中到事后的全程监督作用,并且可以兼顾大股东、职工、中小投资者和社会大众的利益。

五、对策与建议

由于监事会和独立董事制度各有自己的优缺点,并且两者并行又有职责重复的地方,寻找合适的方法整合两者使我国上市公司治理结构更加的合理和高效就具有非常重要的现实意义。根据上文的分析,为协调与加强监事会和独立董事的职能需要从以下方面予以改进:

第一,针对监事、独立董事获得信息不及时、独立董事与非独立董事地位不平衡的问题,公司治理法规应对董事会和监事会的信息共享做出更详细的规定,对于独立董事或者监事认定的公司违反信息共享规定的行为制定出处罚标准,使公司的违规成本远高于信息共享所花费的成本。为使独立董事可以有效的影响董事会的决议,建议吸收英国在独立董事比例上的规定,将现行的三分之一的规定提高到二分之一。

第二,建立健全独立的监事、独立董事市场。在条件允许的情况下可以建立像律师协会、会计师协会那样的行业协会或者自律组织,赋予监事和独立董事以高度的荣誉感和可衡量的市场价值,运用市场的手段激励其履行自己的职责;同时可以借鉴美国董事协会(The National Association of Corporate Directors)的做法,建立注册董事的数据库,为企业外聘独立董事提供帮助。

第三,针对独立董事和监事职能重复的地方,综合西方的发展经验,建议财务的检查权应完全由监事会掌握,而独立董事组成的审计委员会应予以取消,提议聘请或者解聘审计师并检查其独立性和工作胜任能力的任务应完全由监事会完成,这将更符合国务院2000 年3 月15 日发布的《国有企业监事会暂行条例》中关于监事会应以财务监督为核心的原则,从而也更好的协调监视会与独立董事的职能。

第四,尽快在法律层次上对独立董事制度制定实施细节,详细规定独立董事或者监事不履行职责的法律后果,以及其对造成的损失所应承担的民事责任,并对独立董事与所在上市公司的关联交易做出更细致的规定。应适当的规定百分比作为固定的独立性不受损害的标准;一旦超出标准,独立董事的独立性应被视为丧失,公司或者监事会应解除其独立董事职务。

总之,借鉴西方公司治理实践,通过明确监事会与独立董事制度的联系与区别以发挥、协调二者职能,健全独立董事市场与信息共享将有利于促进我国上市公司治理模式的完善。

[参考文献]

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[13]巴占防,常毅.建立中国特色的独立董事制度.中国法院网,2005.12.16 http://www.chinacourt.org/html/article/200512/06/188182.shtml.