我国现行董事会秘书制度的缺陷及完善

刘 琦

摘 要 我国现行董事会秘书制度的缺陷主要有法律定位不恰当、职责规定不完备、制度渊源的效力位阶较低等。鉴于以上几个方面的因素,考虑法律和公司治理两个方面的因素,本文提出了完善我国董事会秘书制度的建议。

关键词 董事会 董事会秘书 缺陷 完善

中图分类号:D912.29文献标识码:A

在我国,上市公司均设立了董事会秘书一职,这是依据2005年10月27日修改后的新《公司法》规定所确立的。但是,这一制度在我国实行的时间不长, 因此仍处于摸索和发展阶段。目前我国所适用的董事会秘书制度与传统意义上的董事会秘书制度相比还存在一定的差异,因此本文将针对我国现行董事会秘书制度在实践中所存在的问题进行分析,并就完善这一制度提出自己的见解。

一、董事会秘书制度的现状

我国1993年的《公司法》并没有任何关于公司秘书的规定。随着越来越多的公司到境外上市,并且适应境外上市地相关的法律要求,我国也被迫引进了公司秘书制度, 但这一制度在我国称之为董事会秘书制度。1993 年《深圳经济特区股份有限公司条例》首先确立了这一制度,随后1994 年《到境外上市公司章程必备条款》、1996 年《上海证券交易所上市公司董事会秘书管理办法(试行)》、1997 年《上市公司章程指引》、1999 年《境外上市公司董事会秘书工作指引》、2001 年《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》及2002 年 《上市公司治理准则》等都对董事会秘书制度进行了相应的规定。然而,直到2005 年10 月27 日修改后的新《公司法》 才对这一制度进行了最终确认。新《公司法》第124 条规定,上市公司设董事会秘书,负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理, 办理信息披露事务等事宜。第128条中指明高级管理人员包括上市公司董事会秘书。随着相关规定的完善,目前,我国的董事会秘书作为一个职业群体已经形成,并且伴随着资本市场的发展而不断壮大。

二、我国现行董事会秘书制度的缺陷

(一)董事会秘书法律定位不恰当。

在新《公司法》中,对于董事会秘书的定位是高级管理人员,依照法律规定,董事会秘书本应在公司的治理及日常运行中担当着十分重要的角色,可新《公司法》却用寥寥数语概括了董事会秘书的全部职责。在实践中,也有很多董事会并没有认识到董事会秘书的重要作用,认为其只是董事会的附设人员,这也导致了董事会秘书无法充分发挥其在公司日常运行和治理结构的完善方面所起的重要作用。

(二)董事会秘书的职责规定不够完备。

新《公司法》规定董事会秘书“负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理, 办理信息披露事务等事宜” ,这些职责规定并没有规定与之相对应的权利,也没有实际的可操作性,从而导致董事会秘书在具体事务的处理中无法可依,无规可守。

(三)董事会秘书制度渊源的效力位阶较低。

在我国,大多是由证券交易所的规则规定了董事会秘书制度,还有一少部分是中国证监会参与发布的部委规章。交易所的规则由于缺乏法律上的支持,很难真正实行;证券会的规章具有一定的法律效力,但相对法律、行政法规而言其效力还是比较低的。

三、完善我国董事会秘书制度的建议

(一)加强立法,保证董事会秘书的法律地位。

尽管新《公司法》已经把董事会秘书定位为高级管理人员,但缺乏与之相对应的法律来保证董事会秘书权能的实现。要使董事会秘书在实践中发挥其重要作用,就应当加强立法,规定董事会秘书应当如何行使其职责。

(二)增加董事会秘书的实质性职责规定。

与国外公司董事会秘书比较,我国董事会秘书还不具有订立行政性管理合同的权利,应该赋予其在必要时代表公司进行相关事务管理的权利 。除此之外,还要组织董事会秘书机构,将其打造成董事会秘书的工作部门,使其不仅仅是一个职位。

(三)提高董事会秘书制度的立法级别。

我国董事会秘书制度的法律渊源应当以公司法律法规为主要表现形式,以行政法规、规章为补充。《公司法》 中应当增加关于董事会秘书制度的规定,以建立这一制度的基本框架,并授权国务院制定行政法规,具体详细地规定董事会秘书的基本权利、义务、责任及任免机制。

(四)完善上市公司章程,在章程中规定董事会秘书由股东大会选举产生。

董事会秘书理论上是由公司聘请的,但实际上是董事会聘请、甚至是控股股东力挺委任的 ,这也使得董事会秘书在工作的时候很容易受到控股股东的影响。为了减少甚至避免这种现象的发生,就要把董事会秘书的产生写入公司章程,因为董事会秘书作为公司的高级管理人员,其职能应当是为整个公司的会议服务,而不仅仅是为董事会服务。

四、结语

总之,董事会秘书制度作为外来制度,其最终目的就是实现这一制度的本土化,使其与国内公司法的其它相关制度融合。随着《公司法》的修订以及相关法律法规的完善,我国董事会秘书制度的发展正逐步走出起步阶段;同样,也只有足够完善的董事会秘书法律制度,才能使得董事会秘书在公司的运行及治理中真正发挥作用。

(作者:山东大学法学院硕士研究生,研究方向为民商法)

注释:

中华人民共和国公司法。

梁涛.试论我国董事会秘书制度的缺陷与完善.金卡工程•经济与法.2009年第4期.

吴义武.论我国董事会秘书制度的完善.内蒙古科技与经济.2009年第2期.

管晓峰.公司会议秘书制度研究.21世纪商法论坛——实践中的公司法.社会科学文献出版社,2008年9月版.

参阅张开平.英美公司董事法律制度研究.法律出版社,1998.