论侵权责任法中一般条款和类型化的关系

王利明

所谓一般条款，是指在成文法中居于核心地位的，称为一切侵权请求权之基础的法律规范。所谓类型化，是指侵权责任法在一般条款之外就具体的侵权行为作出规定。从类型计划到一般条款的模式具有重要意义，一方面，从立法技术上保持了法典的简洁；另一方面，一般条款可以避免具体列举引起的法律的僵化，保持法律的开放性。

从历史发展来看，侵权责任法经历了类型化——一般条款——一般条款与类型化并重的发展进程。

在我国侵权法中应当采取“一般条款+类型化”的模式。

我国应当设立过错责任的一般条款。主要理由在于：第一，通过设置过错责任的一般条款，可以实现立法的高度抽象和简约。第二，通过设置过错责任的一般条款，可以宣示过错责任原则以及对自己行为负责的原则。第三，过错责任即便在法律中可以规定为若干典型，仍需要以一般条款作为兜底条款，对于新涌现出来的侵权行为予以涵盖，为法官的法律适用提供法律依据。第四，通过设置过错责任的一般条款，就可以保持法典本身的开放性，从而使侵权责任法可以调整不断涌现的新形态侵权行为及责任关系，可以为将来侵权责任法的发展留下必要的空间。

但是严格责任和公平责任不宜设置一般条款。如果对严格责任也采取一般化的规定，则无疑赋予了法官较大的自由裁量权，因而虽对受害人保护有利，却不利于加害人的保护，从而当事人双方之间的利益不能得到平衡。再者这些责任类型各有自己的特点，也很难用一个一般条款来加以概括。而公平责任作为补充性的归责原则，只有在过错责任和严格责任没有规定的时候才能适用，其适用范围必须严格限制而不宜盲目扩大，同时，一般条款的设置将使公平责任的特殊的适用范围不能明确，从而无法发挥其补充性的功能。

（摘自《法学杂志》2009年第3期）