民事检察实务中证明责任理论的应用

刘　辉

一、证明责任的内涵

（一）举证责任的含义

举证责任是当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明。该含义在最高人民法院2001年出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第2条第一款中有所体现。在理论上，举证责任也被称为行为责任、主观意义上的证明责任，也就是通常所谓的“谁主张、谁举证”。“主张”在民事诉讼中有陈述、提出事实之意，原告可以提出主张，被告的否认和抗辩也属于主张，因此，不能认为主张的只能是原告。在诉讼中，只要当事人主张的事实需要证明，举证责任就应运而生。对此，我们可以从以下三个方面对其加以理解：首先，当事人负担行为意义上的举证责任是有条件的。只有在当事人所主张的事实不在免除证明之列，当事人才履行提供证据的责任；其次，举证责任是可以在当事人之间进行转移的；第三，当事人各方之所以不愿意被动地保持沉默，而积极履行举证责任的目的是为了防止出现两种情形，一是对方举证充分从而得到法庭的支持；二是出现案件事实真伪不明。承担结果意义上证明责任的可能性的存在是促成当事人必须履行举证责任的原因。［１］

（二）证明责任的含义

对证明责任含义的表述经历了从“行为责任说”、“双重含义说”到“败诉风险说”的不断深化的认识过程。［２］但笔者更赞同肖建华教授的观点，他认为“证明责任（即我国所谓的结果责任）是针对特定的法律规范，如果作为其被适用的前提的事实要件真伪不明，法官据以判决何方当事人承担败诉后果的法定风险分配形式。申言之，证明责任不是当事人的责任，也不是当事人承担的败诉后果本身，而只是法官在法律规范要件事实真伪不明情况下据以裁判的方法，当事人承担的败诉后果只是法官借助于这种辅助装置判决的结果的一个必然反映。”［３］

（三）证明责任概念使用上的界定

证明责任理论发展的阶段性是造成“举证责任”和“证明责任”概念混淆使用的主要原因。自罗马法以来，证明责任一直被解释为行为责任，即当事人所负有的提供证据证明其主张的事实存在的责任。后来，莱昂哈特在其1926年出版的《证明责任论》一书中第一次严格区分了“客观证明责任”和“主观证明责任”两个概念。［4］于是，证明责任有了双重含义。而对于这两重的含义，大陆法系学者更重视证明责任的结果含义，认为其在证明责任的双重含义中居主导地位。我国学者一般也认为，证明责任专门指证明责任双重含义中的结果责任，即当事人如不能提供证据证实其主张，将承担败诉的风险。［5］这样就出现了“证明责任的转移”、“举证责任的倒置”等理解上的混乱。为了避免含义上的混淆，澄清对证明责任理论的正确认识，在立法上和学术上应当对“证明责任”和“举证责任”这两个术语的使用加以划分。实际上，无论是大陆法系还是英美法系，审判实践和理论的发展都倾向于将证明责任的两重含义分别表述。日本学者通常将其分别表述为“证明责任”和“提供证据责任”。［6］英美学者将其分为“证明责任”和“证据责任”。［7］

不妨就用“证明责任”专指理论上所谓结果意义的证明责任，即如果作为其被适用的前提的事实要件真伪不明，法官据以判决何方当事人承担败诉后果的法定风险分配形式。“举证责任”专指行为意义上的提供证据的责任，即当事人所负有的提供证据证明其主张的事实存在的责任。从而让这两个术语各自专司一职，彻底划清它们使用上的界限。比如，本文最前面列举的《证据规定》第2条第二款规定的，“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”应改写为“由负有证明责任的当事人承担不利后果”。第73条第二款，“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”最后一句应改写为“人民法院应当依据证明责任分配的规则作出裁判”。

二、证明责任的分配

大陆法系现代民诉理论中，关于证明责任分配的学说众多，主要有：待证事实分类说和法律要件分类说。两者最大的不同点在于，待证事实分类说把举证的难易作为证明责任分配的决定性因素；法律要件分类说不着眼于举证的难易，而是直接从当事人平等原则和事物的盖然性出发设置证明责任分配的原则。法律要件分类说中影响最大的学说莫过于罗森贝克的规范说。罗氏的分配理论建立在纯粹的实体法规结构的分析之上，从法律规范相互之间的逻辑关系寻找分配的原则。罗氏认为，在法律规范中存在着一种补足关系和相互对立或排斥的关系。这里的相互排斥或对立并不是说法规相互之间存在着矛盾，而是指法规中既有关于发生权利的规范，也有妨碍权利的规范或消灭权利的规范。罗氏在对实体法规范作了上述分类之后，便对适用上述规范所要求的事实的证明进行分配。主张权利存在的人，因为要求适用关于权利产生的规范，所以，应就权利产生的法律要件事实举证。相应的，否认权利存在的人，应对妨碍权利的法律要件举证；主张权利消灭的人，应对权利消灭的法律要件事实举证。

学者们为了全面考量利益衡量、公平、权利救济等等因素，建立了多元的分配标准或体系，灵活地分配证明责任，这些学说可统称为“反规范说”。其中具有代表性的是危险领域说，其倡导者是德国学者普霍斯。所谓“危险领域”，是指当事人在法律上或事实上能支配的生活领域。在这个“危险领域”里，被害人对损害发生的主观和客观要件均不承担证明责任。相反，加害人应对损害事实发生的主观和客观事实加以证明。它改变了过去规范说的教条，在证明责任的重新分配方面反映了分配公正性的要求。

目前，在我国的民诉法规中尚没有对证明责任分配的一般规则，《证据规定》中只是对侵权案件、合同案件、劳动争议案件具体规定了证明责任分配的几种情形。如“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同变动的事实承担举证责任。”“对合同履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”“对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”。而在侵权案件证明责任分配的规定方面，《证据规定》一个突出的特点是没有规定一般侵权案件的证明责任分配，而只规定了几类特殊侵权案件的证明责任分配，集中体现在第4条。对《证据规定》第4条，我们不能将其全部定性为关于证明责任原则倒置的规定，如果我们将法律要件分类说做为证明责任的“正置”，第4条中的部分内容的确是证明责任的倒置。如第一项“因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任”，这一规定是典型的证明责任倒置的规定。因为按照规范说的观点，主张权利的，应当对权利产生的事实加以证明，也就是对侵权法律关系成立的法律要件加以证明。侵权人生产该产品的制造方法相同于权利人的方法的事实，就是该专利侵权案件的实体请求权发生的要件事实。按照规范说本应当由权利人加以证明，考虑到证明的难易，而将该事实的证明责任分配给对方。而第二项“高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任”，这一规定显然不是证明责任倒置的规定。因为从规范说的分配原则看，受害人故意造成损害的事实属于妨碍权利产生的事实，主张这一事实的人就应当对该事实加以证明。所以，该项规定是符合规范说原则的，并不是证明责任的倒置。受害人故意造成损害的事实本身是行为人免责的事实在，能够证明这一事实存在，行为人就不会承担民事责任。按照规范说理论这是一种“正置”的状态。［８］

此外，《证据规定》第7条规定，“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”，这条规定实质上就是告知审判人员应当公平分配证明责任，是对法官自由分配证明责任的指导性要求。那么法律无具体规定时，应当如何来分配证明责任呢？这又回到了证明责任分配的原则这一老问题上。在2006年底《民事诉讼法修订专家建议稿（第四稿）》中，学者们以罗森贝克的法律要件分类说为基础［９］，在证据篇中，对证明责任的分配做了以下原则性规定：“（一）创设权利的事实，由主张权利的人负责证明；（二）就他人所主张的权利存有阻碍或消灭的事实，由主张权利的相对方负责证明；法律另有规定和依照上述分配显失公平的除外。”

三、民事检察实务中证明责任理论的应用

（一）把握证明责任的实质

实际上，证明责任并非当事人承担的不利后果本身，而只是法官在待证事实真伪不明时的裁判方法论。证明责任问题不仅仅是解决谁应当提出证据的问题，而是对法官如何使用这一规范从方法、前提等方面进行了限制。因为，民事诉讼的证明标准由原来的“事实清楚”调整为“高度盖然性”，意味着赋予了法官很大的事实认定权。不遵守这些要求，法官裁判就可能出现偏差。

为了预防法官把不属于真伪不明的情况认定为真伪不明，就要求法官已用尽证明评价的各种手段包括当事人举证、法院查证、法律推定、经验法则等，如果仍不能获得心证，才能适用证明责任作出判决。因此，民事检察官在审查案件时应把握：第一，法官适用证明责任是否是在案件审理已经终结的时候。因为真伪不明的事实认定不能过早地作出，只有在言辞辩论终结，当事人举证、质证活动已经完毕，法官也用尽了证明评价的各种方法手段，仍然不能排除真伪不明的情形，才能按照证明责任分配规则判决一方当事人败诉。第二，对民事诉讼证明规则中规定的免证事实，如《证据规定》第8条关于当事人自认的规定、第9条关于无需证明事实的列举，法官应当依法做出认定，而不能将其认定为真伪不明。第三，对于《证据规定》中第第15条、第17条，即法官应当依取权或依当事人申请进行调查的情形，如法院未尽相应义务而导致真伪不明的，应构成程序违法，检察机关可以据此提起抗诉。

（二）审查证明责任的分配是否正确

证明责任制度的核心是证明责任的分配，民事检察官在审查案件，如遇有法官是适用证明责任判案的情形时，就要审查其关于证明责任的分配是否正确。

民事检察官在审查案件时，不妨从以下三个方面加以把握：第一，法官关于证明责任的分配是否违反了法律规则。法律规则包括民事实体法和程序法中关于证明分配的规定。例如，法官违反其中的规定，如《海商法》第51条，把其中第（二）项本应由托运人承担的证明责任分配给了承运人，就是属于证明责任分配的错误。第二，在没有以上具体规定时，审查法官是否依据了证明责任分配的一般规则。第三，对于法官依司法裁量权分配证明责任或当事人订立有证明责任分配契约的情形，在审查时应慎重对待，只要基本符合公平、诚实信用的原则，就不宜做抗诉处理。

（三）变通适用抗诉理由

证明责任可能预先分配于实体法，也可能规定于程序法。法官错误地分配了证明责任，检察机关应以法律适用或事实认定错误提起抗诉。然而对于后者，从修订后的《中华人民共和国民事诉讼法》关于检察机关抗诉的条件中，似乎找不到这一具体规定。修订后的抗诉条件中，第一至五项为与事实认定相关的证据方面的规定。与从前只有“原判决、裁定认定事实的主要证据不足的”规定相比，此次修改增加了四项抗诉事由，修改了一项原有内容，即新增了“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”；“原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的”；“原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的”；“对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的”。将原有的“原判决、裁定认定事实的主要证据不足的”修改为“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”，然而以上几种情形尚不能穷尽造成法院审判中的事实认定错误的全部原因。最高人民检察院在《民行抗诉案件办案规则》的修订中，应增加法官违反证据规则所导致事实认定错误的其他情形，如违反证据排除规则或错误分配证明责任等弹性条款，避免实务中的僵化。

参考文献：

［１］肖建华主编：《民事证据法理念与实践》，法律出版社2005年12月版，第7－9页

［２］江伟主编：《民事诉讼法》（第二版），高等教育出版社2004年1月版，第166－167页

［３］肖建华主编：《民事证据法理念与实践》，法律出版社2005年12月版，第11页

［４］陈荣宗：《举证责任分配与民事程序法》，台湾三民书局有限公司1984年版，第22页

［５］江伟主编：《民事诉讼法》（第二版），高等教育出版社2004年1月版，第165－167页

［６］陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第31页

［７］汤维建：英美法上的证明责任概念，载《外国法译评》1993年第2期

［８］［德］罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第103－124页

［９］张卫平：《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社2005年版，第228－246页。