关于家庭暴力法律救济体系的构建

沈欢芝

摘 要 本文从建立科学的防治家庭暴力的法律架构、完善具体的民事、刑事家庭暴力法律救济制度、提高司法救济力度等方面入手，积极探索构建家庭暴力法律救济体系，以期从法律层面强化防治家庭暴力的工作力度和实际效果。

关键词 家庭暴力 法律救济体系 构建

中图分类号： D956.1文献标识码：A

家庭暴力引发的各种问题直接影响到社会稳定，不利于社会和谐。就我国而言，一方面，家庭暴力的形势十分严峻。据统计，在我国的27亿个家庭中，约8000万个家庭中存在着不同程度的家庭暴力现象。⑴2003年，妇联系统受理的婚姻家庭类问题为194476件，其中家庭暴力问题46114件，占23．7%，比2000年的数量翻了将近一番，家庭暴力案件的施暴情节也日趋严重，致伤、致残、致死案件日渐增多。家庭暴力一定程度上导致了犯罪的增加、影响了社会的稳定。有资料表明：我国五成以上的女性犯罪是因为不堪忍受家庭暴力而走上犯罪道路的。⑵值得警醒的是：“当女性从家庭暴力的受害者变为刑事犯罪的主体后，家庭暴力就不再是单纯的家庭暴力问题，而是一个不容忽视的社会问题。⑶另一方面，我国法律在打击和控制家庭暴力方面，还处于消极和被动的状态，对家庭暴力的法律干预力度不够，反家庭暴力立法相对滞后，法律救济机制还很不完善，不利于制裁和惩罚家庭暴力中的施暴者，不能够有效遏制家庭暴力。因此，在我国推进社会主义和谐社会建设进程中，构建家庭暴力法律救济体系显得尤为重要。

一、我国家庭暴力法律救济之现实困境

（一）法律规定不够完善。

目前，我国尚未制订反家庭暴力的专门法律，针对家庭暴力的相关规定散见于《宪法》、《刑法》、《婚姻法》、《妇女权益保障法》、《治安管理处罚法》及某些行政规章中，这些法律规定比较零散，没有形成一整套完整的法律规范。而且有关家庭暴力的法律规定还比较笼统，实践中可操作性较差。如《妇女权益保障法》中规定“禁止歧视、虐待、残害妇女”，“妇女生命健康不受侵犯”等条文，《婚姻法》中“禁止家庭暴力”的规定等都很笼统。目前，虽然对家庭暴力行为都有禁止性规定，但这些法律法规缺乏明确的认定和制裁条款，对家庭暴力惩治不力。《刑法》没有“家庭暴力”罪名，没有明确规定“婚内强奸”的非法性，不仅未针对家庭暴力作出特殊性规范，而且也无社会服务法规予以配合。《刑法》只是对严重的家庭暴力有明确的法律规定进行定罪量刑，但并没有将家庭成员之间的暴力犯罪行为与其他犯罪同等对待，其构成要件更加严格，多以“情节恶劣”、“情节严重”作为犯罪构成的必要条件，导致现实生活中真正能适用上述罪名的家庭暴力行为很少，大量家庭暴力受害人得不到应有的法律救济。而且暴力干涉婚姻自由罪和虐待罪等都属于“告诉才处理”的自诉案件，这在一定程度上纵容了实施对象对懦弱者的家庭暴力行为。《婚姻法》规定的损害赔偿虽然将家庭暴力的情形予以纳入，但适用条件有限，无过错方只有在离婚时才可以提起请求，而不能对婚姻存续期间的受害者进行有效保护。《婚姻法》明确规定，家庭暴力的受害方可以提出民事赔偿，但请求精神损害赔偿仍然困难。另外，对老人、儿童作为家庭暴力受害者的救济，法律也未作具体规定。现行法律主要适用对施暴者进行事后制裁，但缺乏对家庭暴力正在发生和持续发生的过程的救济措施。实践中对于多发生性的未造成严重后果的家庭暴力缺乏有效措施，受害者往往不能得到及时、有效的救济。

（二）警方干预处境尴尬。

随着家庭暴力日益成为严重的社会问题，公安机关提前介入是必要的，但现实中却缺乏相应的法律依据。《婚姻法》第43条规定，“对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出、请求，居委会、村委会应当予以劝阻和调解，公安机关应当予以制止”；“对实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人提出请求的，公安机关应当依照治安管理处罚条例予以行政处罚”等，这些法律规定确定了公安机关对家庭暴力进行防治的责任，但要求受害人提出请求后，也就是要在后果发生之后公安机关才能介入，而且对制止家庭暴力中所采取的执行程序和细节没有具体规定，如区分虐待属于治安调解还是刑事处罚的标准依据很模糊，在适用法律时不易把握。法律对公安机关执法权限的约束和限制，如公安机关对家庭暴力双方进行调解的权利，要根据《治安管理处罚条例》和《人民警察法》的相关规定，在取得双方当事人一致同意的情况下进行⑷。一定程度上导致公安人员在防治家庭暴力时处于较尴尬的境地，处理不及时被认为是不作为，及时主动介入时又会有越权执法之嫌。

（三）司法救济不力。

虽然法律规定了对家庭暴力的救济，表现为请求离婚或提起自诉，要求追究施暴者刑事责任。但现行的司法救济途径还存在许多漏洞和缺失。首先是欠缺防范措施，受害者依上述法律可以在一定程度上保护自己，但都只是虐待行为发生之后，而且大多是在重复多次被虐待或发生严重的伤害、损害结果之后，法律才赋予受害者救济之权利。除非施虐者死亡或自我省悟，否则无法防范行为的发生，亦不能在轻微虐待事件发生时就予以制止，使家庭悲剧不会发生。第二是执法成效不明显。刑法中的硬性规定以产生严重后果为前提，使司法介入标准较高。现行法律都没有明确规定如何救济家庭暴力，按照哪种方式救济等问题。从救济方式上看，我国司法机关对家庭暴力的救济没有一套完整的程序，司法实践中公检法机关对家庭暴力的救济主要是通过其职能来完成的。如何确定司法机关在处理家庭暴力中的角色定位，使司法机关更积极更妥当地介入家庭暴力也是亟待解决的问题。第三是救济价值理念落后。大多数情况下“家庭暴力是小事”、“清官难断家庭事”的陈腐观念不仅在老百姓心目中占主导地位，而且在司法人员的观念中也始终存在，常有家务事不宜干涉的想法，从而怠于行使对家庭暴力的救济义务，使实施家庭暴力者未能得到应有的制裁，遭受家庭暴力者未能得到及时的救济。

（四）举证责任不足。

在举证责任方面，现行法律规定如果没有充分的证据证明施暴人的犯罪事实时，依无罪推定原则，应推定被告人无罪⑸。因此，在一些轻微家庭暴力案件中，自诉人要承担主要的举证责任。然而，由于家庭暴力缺乏目击证人，证据易于毁损、遗失，并且受害人收集证据意识不强，相当一部分当事人在遭受家庭暴力后，因缺乏法律知识而没有报案或去医院开具诊断证明，这样当对方否认有暴力行为时，也往往因认定证据不足而无法立案。加之我国目前并没有针对家庭暴力的专门证据法规则，在证据采信、认定方面没有充分考虑家庭暴力的特点。而且家庭暴力案件取证难一定程度上也影响受害者的胜诉，主要表现在确定实施伤害的主体难、伤情鉴定难和赔偿数额认定难，导致有的当事人觉得起诉困难重重，对打官司失去信心，只好放弃法律赋予的权利，或者继续忍耐，或者发展到“以暴制暴”、以极端行为反抗暴力。

二、我国家庭暴力法律救济体系之构建完善

（一）建立科学的防治家庭暴力的法律架构。

首先，应尽快制定专门的《家庭暴力防治法》，为反家庭暴力提供法律依据。目前，制定关于家庭暴力的专门立法已成为各国的普遍实践，世界上已有44个国家和地区对家庭暴力有了明确的法律处罚条例⑹。针对我国家庭暴力的现状和反家庭暴力的法制现状，在借鉴国外立法的基础上，制定一个统一的专门用于制止和预防家庭暴力的法规，既是必要的，也是可行的。其次，应保证相关法律在防治家庭暴力方面的协调和统一，建立完善科学的法律救济框架，实现专门法律与普通法律的有效统一，使法律对家庭暴力的调整和救济功能发挥得更加充分和科学。

（二）完善具体的家庭暴力法律救济制度。

1、民事救济制度的构建和完善。

（1）借鉴引进民事保护令制度。英美法国家和台湾地区的实践证明，保护令制度可以有效中断家庭暴力，我们可以借鉴引进民事保护令制度。对正在发生的家庭暴力，受害人可以向公安机关求助，公安机关立即派人制止加害人继续施暴，并告知受害人向法院申请保护令，在紧急情况下也可由公安机关代为申请，并负责此项命令的落实。民事保护令将加害人在一段时间内驱逐出受害人住所、禁止联系、形成暂隔离，有效防止家庭暴力损害后果的发生。

（2）引进非常财产制。依我国现行法律发生家庭暴力时只要最终没有得到离婚判决，损害赔偿的请求就不予支持。导致在婚姻存续期间，受害人遭受家庭暴力时得不到有效的民事法律救济。笔者建议在我国民事法律制度中设立非常财产制，包括法定分别财产制和宣告分别财产制。①实行非常财产制，可以在发生家庭暴力时改定为分别财产制或宣告财产制，分割共同财产以保护受害方的经济利益，使家庭暴力受害人能够依法得到相应的损害赔偿，使婚姻存续期间受害人损害赔偿的请求具有现实意义，从而很好地解决“赔偿难”的问题。

2、刑事救济制度的构建和完善。

（1）增设家庭暴力罪名，提高家庭暴力犯罪法定刑。要在制定专门的家庭暴力防治法的基础上增设家庭暴力罪罪名，将原来的虐待罪、遗弃罪等严重侵犯家庭成员人身、精神及财产权利的构成犯罪的行为纳入刑事责任法律体系中。同时，要适当提高家庭暴力犯罪的法定刑，对背离“罪刑相适应”原则的轻刑化法律予以适当调整，使被害人利益从根本上得到保护。

（2）明确家庭暴力案件中证据方面的特殊要求。在举证责任上，可有条件地采取“举证责任倒置”原则，由被告先举证，或由专门机构举证，减轻受害人的举证负担，有利于案件的公正审理。当然实行举证责任倒置，并不意味着原告不负举证的责任，原告同样应就自己受到的侵害事实承担一定的举证责任。同时，在不违反法律的基本原则的前提下，对有关家庭暴力的证据的采信、证明标准、反证责任、司法鉴定的程序等方面作出一些新的规定，适当减轻家庭暴力受害人的举证责任。

（三）提高司法救济力度。

在完善立法的同时，要进一步明确司法机关干预家庭暴力的职责，建立一套完整的司法救济程序，强化对家庭暴力的司法救济和司法干预。要强化公安机关在反家庭暴力中的作用和出警义务。在接到报案或群众举报后，公安机关应积极介入，根据不同情况依法及时做出处理，特别是做好调查取证工作，公安机关在救济家庭暴力的受害人时，对施暴者要采取措施加以制止，拘留或逮捕等强制措施，真正达到救济受害人的目的。检察机关对公安机关移送审查的家庭暴力案件，如证据确凿应依法提起公诉，不得以家庭暴力纠纷为由不起诉。对严重的家庭暴力案件，即使受害人不愿起诉，也应由检察机关提起公诉，对于造成受暴人重伤却仍以缓和家庭矛盾，改善双方关系为由不予起诉的，应追究责任人的刑事责任，对类似“轻伤害案不起诉”的刑事政策应将家庭暴力引起的轻伤害案件排除在外。同时，检察机关应强化对家庭暴力犯罪案件的立案监督，防止家庭暴力案件有案不立情况的发生。法院应当成立专门的家事庭，专门审理家庭暴力案件。要赋予法官对家庭暴力预防和处置的权利和义务，如法官可以用判决书或书面通知，准许原告独立居住或免除同居义务、命令被告对原告为损害赔偿等职权。

（作者单位：浙江富阳市人民检察院）

注释：

①法定分别财产制是在发生法定情形时夫妻财产制当然改为分别财产制；宣告分别财产制是在发生法定情形时，法院应当事人申请宣告实行分别财产制。

参考文献：

[1]郝艳梅．重新审视家庭暴力．前沿，2001(9):62-63．

[2]张姗姗．关注家庭暴力案件．扬子晚报，2001-11-25(A5)．

[3]卢大振等主编：家庭暴力．济南出版社，2004．

[4]张焕霞．论我国家庭暴力的公力救济．甘肃政法学院学报，2003（4）．

[5]郭建梅．家庭暴力与法律援助．中国社会科学出版社，2003．

[6]刘国华．我国家庭暴力法律救济体系探讨．学术交流，2006(8):48．