简论我国反不正当竞争法的完善

卢　清

摘要 本文就反不正当竞争法中一般条款的设置问题，以及反不正当竞争法在诉讼过程中所涉及的诉讼主体、请求权的配置等问题作简单阐述，以期就反不正当竞争法的完善提出自己不成熟的看法。

关键词 反不正当竞争法 一般条款 诉讼主体

中图分类号：DF414 文献标识码：A

一、前言

随着我国市场经济的迅速发展，不正当竞争行为日趋多样化和复杂化，《反不正当竞争法》在多方面呈现出明显的缺陷，例如：《反不正当竞争法》的调整范围混乱、与相关法规重合、竞合甚多，对正当竞争行为规定的范围过窄，缺少关于不正当竞争行为的一般性条款，执法机关缺乏独立性和权威性，诉讼主体单一，责任方式层次不明晰以及赔偿制度惩罚性不够等等。限于篇幅，本文仅就反不正当竞争法的修改与完善中所涉及的一般条款及诉讼相关问题作一简单论述。

二、反不正当竞争法中一般条款的设置

我国现行反不正当竞争法主要采取具体列举式，但这种立法方式的弊端是显而易见的。在市场竞争方式千变万化的今天，由于某些经营者出于利益驱动，难免会使用各种方法排挤对手、强占市场、争夺交易机会，于是严格法定主义的具体列举式立法不足以有效规制各种不断涌现的新的不正当竞争形式（如交易条件歧视和价格歧视行为、通过契约或其他方式达成的限制性商业行为等）。

当然，有观点认为，我国《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”，而这一条款其实正是反不正当竞争法的兜底条款，具有一般条款的性质。但是，一者，由于我国《反不正当竞争法》中究竟有无一般性条款，学术界存在较大争论，“其原因在于对该法第2条第2款的理解不同”。二者，我们认为，正如孔祥俊先生所指出的，该条文中所指的不正当竞争行为仅是指“违反本法规定”，而“本法规定”的不正当竞争行为又仅指第2章所列举的11种不正当竞争行为。这就限制了其作为一般性条款所应有的扩张解释的功能，限制了《反不正当竞争法》的未来适用范围，故而该条不应被视为一般条款。

其实，从世界范围看，竞争者在日趋激烈的竞争过程中所采取的竞争手段是复杂多样的，法律对不正当竞争行为的规制是无法穷尽的。正因为如此，“各发达国家通过修法等方式，在相关法律中确立了一般条款”，以补充列举式立法难以穷尽丰富多样的法律事实和行为的不足。比如德国立法机构于1909年对其《反不正当竞争法》作了修订，明确规定：“在商业交易中以竞争为目的而违反善良风俗者，可向其请求停止侵害和损失赔偿。”应当说，法律不周延性和滞后性的缺点，以及竞争方式的千变万化，均使得在采用列举方式的情况下，制订相应的兜底条款成为必然。如果存在一个一般性的兜底条款，就可以灵活应对未来出现的各种新情况、新问题。因此，就反不正当竞争法的立法而言，概括式的一般条款必不可少。当然，这样也会导致授予法官的自由裁量权过大的问题，有可能限制市场经营者的竞争自由。

所以，我们认为，对《反不正当竞争法》进行完善的时候，一方面因为违反诚实信用原则是不正当竞争行为的本质特征，是认定是否构成不正当竞争行为的一般标准，故而可以对《反不正当竞争法》第2条第2款作相应修改，将“违反本法规定”改为“本法所称不正当竞争行为，是指任何违反诚实信用原则，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”，进而使之成为可以独立适用的一般性条款。另一方面，可以参考德国模式中典型列举加一般条款的立法体例，以一般条款与具体列举相结合的方式，在列举性的具体条款穷尽之后，由法院根据个案认定法律列举以外的不正当竞争行为。并且，适用一般条款也要进行利益衡量，探求立法者目的，结合案件具体情势，将一般条款具体适用于个案。由此，充分发挥《反不正当竞争法》作为市场法的积极作用。

三、反不正当竞争法中关于诉讼的问题

关于诉讼的有关问题，此处主要考虑诉讼主体、请求权的配置等问题。

（一）被告问题。

我国《反不正当竞争法》第2条第2款规定，不正当竞争是指“经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序行为”；第3款规定，“本法所称经营者，指从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”

在这里，一方面，法律把不正当竞争行为主体仅限定于“经营者”，范围过窄；另一方面，就竞争法所调整的竞争关系而言，其既有横向的、水平形式（如同业经营者），也有纵向的、垂直形式（如制造商、批发商与零售商等）；其既可以表现为直接进入市场争夺交易机会，也可体现为促进他人竞争的方式。而“经营者”之表述的可能弊端在于，其并不能够涵盖从事竞争活动的所有主体，比如对国家或公共机构、非营利性事业组织而言，其在法律上而言显然没有经营资格，但不排除这些机构在市场活动中从事经营行为，如此则反不正当竞争法显然无能为力。

因此，我们可以参考德国《反不正当竞争法》第1条对不正当竞争行为的定义，即“在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗者，可向其请求停止侵害和损害赔偿”。此处“者”的含义显然极为丰富，即德国对不正当竞争行为的主体资格未作任何限制。从事不正当竞争的行为人可以是自然人和法人，也可以是任何不具有法人资格的任何主体（不单单指我国法律中的其他经济组织），甚至从事经营行为的国家或公共机构也可以成为行为主体。豔这样规定的好处在于，任何组织或个人的不正当竞争行为均可成为反不正当竞争法规制的对象，而其对他人或他组织造成的损害亦均可通过诉讼从而求得赔偿。

（二）原告问题。

在明确了可诉的对象之后，紧接着的问题便是反不正当法的保护对象，或者说何者可以起诉。我国的《反不正当竞争法》第1条规定，“保护经营者和消费者的合法权益”。这意味着在我国受反不正当竞争法保护的主体是经营者和消费者，而其被保护的具体对象为权益，即法律类型化的权利和尚未被类型化为权利、但受法律保护的利益。但是，一者，在经营者和消费者之外，是否尚有当受保护而未被法律规定的其他主体；二者，对权利和利益的保护在诉讼程序上究竟有何区别。这些问题，我国的反不正当竞争法并没有作出明确回应。

第一，正如郑友德教授指出的，德国旧法的司法和文献业已承认反不正当竞争法的三重保护目的，即保护竞争者、消费者和其他市场参与者。虽然在德国法中，“对消费者权益的保护是抽象且间接的，公众利益是在未扭曲的竞争中呈反射形式(reflexartig)而受到保护的”，但至少德国法明确注意到了在保护经营者和消费者的同时，还有其他市场参与者的权益需要维护，而其他市场参与者的利益，如郑友德教授所言，是指除竞争者和消费者外，作为商品或服务供需者的所有人(如企业主、经济团体、教会、基金会和公共机构等)的利益。在这一点上，我们觉得，我国的反不正当竞争法显然存在完善的空间。

第二，如上所言，权利和利益有所区别，这种区别体现在诉讼之中，便是由于“二者位阶不同，因而赋予权利和利益享有者私法上的请求权也应当有所不同。前者应当被赋予物权性请求权和债权性请求权，而后者除法律特别规定可以赋予物权性请求权之外，只能被赋予债权性请求权”。但是，我国的反不正当竞争法仅仅在第20条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任”。显然，我国在反不正当竞争法中对民事责任方式的规定过于单薄，同时，此处立法一方面并未考虑到对经营者以外主体权益的保护，另一方面也没有区分对权利和利益的不同保护，没有区分物权性与债权性请求权，没有区分停止侵害与赔偿损失的责任形式之间的不同。

因此，我们认为，在我国反不正当竞争法的完善中，一方面应当明确，在经营者和消费者之外，其他市场参与者的合法权益同样受保护，另一方面，可以借鉴德国法中关于排除性请求权(第8条)、损害赔偿请求权(第9条)、利润剥夺请求权(第10条)等经验，在我国立法中对请求权以及不同的民事责任方式的适用做出区分和规定，或者我们可以参考日本的经验，在民法通则中设置关于物权性请求权和债权性请求权区分的条款。当然，在是否要赋予单个消费者以诉权的问题上，理论上本就存在争论，但德国法中关于消费者团体可以提起诉讼的规定无疑值得我们借鉴。

总之，以上关于我国反不正当竞争法的几点意见，一者不能面面俱到，二者由于水平限制必然存在错误之处，但我国的反不正当竞争法毕竟存在着许多不足之处，这有赖今后的立法加以修改和完善，从而真正实现反不正当竞争法在我国市场经济发展中的积极作用。

（作者：华中科技大学法学院2007级法律硕士）

注释：

①相关观点参见：程宝库，关于完善我国《反不正当竞争法》的几点意见.南开学报，2000年2期；张春玲、张伟东，从知识产权保护看《反不正当竞争法》完善对策.绥化学院学报，2005年4月，第25卷第2期；周继红，论我国《反不正当竞争法》存在的问题及完善对策.青海社会科学，2006年5月第3期；张蕊、张鹏，论我国《反不正当竞争法》的完善，山东行政学院山东省经济管理干部学院学报，2005年12月；陈福初，论我国《反不正当竞争法》的缺陷及其完善，经济经纬，2007年第3期等．

②邵建东，反不正当竞争法中的一般条款.法学，1995年．

③具体论述可参见孔祥俊，反不正当竞争法适用与完善．法律出版社，1998年．

④郑友德、范长军，反不正当竞争法一般条款具体化研究．法商研究，2005年第5期．

⑤本文所引用的德国《反不正当竞争法》的条文均引自邵建东《德国反不正当竞争法研究》.中国人民大学出版社，2001年：415-429．

⑥王先林，我国反不正当竞争的封闭性与一般条款的完善.中国工商管理研究，2003年第8期：17．

⑦当然，也可以参照我国台湾地区的立法，其在《公平交易法》的第三章第24条第18条到第23条列举了具体的不正当竞争行为之后，又设定了关于不法行为之禁止的条款：“除本法另有规定者外，事业亦不得为其他足以影响交易秩序之欺显失公平之行为。”究竟采取何种方式自当别论，但各国和地区对一般条款均予以重视的趋势值得我们借鉴。而台湾地区的立法，可参考赖源河，公平交易法新论.中国政法大学出版社，2002年．

⑧参见李春华、付中强，中德反不正当竞争法之比较.商业研究，2005年第6期。当然，在《反垄断法》实施之后，有些行为（如政府垄断）不再受反不正当竞争法调整自当别论．

⑨郑友德、万志前，德国反不正当竞争法的发展与创新.法商研究，2007年第1期．

⑩相关论述参见李扬，知识产权法总论.中国人民大学出版社，2008年7月，第2页．

⑾如日本民法典第709条规定，因为故意或过失侵害他人权利或受法律保护的利益，应当负损害赔偿责任。从受法律保护利益的受害者角度看，该条显然只赋予了其损害赔偿请求权，即债权性请求权。参见李扬上书．