自由下的不自由

马　志

中图分类号：D925.2 文献标识码：A 文章编号：1673-0992（2009）04-036-02

摘要：我国的传统是一个低离婚的国家。所以目前我国的婚姻法对于婚姻的采取了一种保护的原则，这也是对于我国传统的尊重，但是我国现行婚姻法在结婚制度、离婚制度、夫妻财产制等诸多方面因为传统观点的作用存在缺失和疏漏，修改婚姻法是客观现实的需要。离婚过错更是法律规范存在严重的缺陷。这也促使一部分人开始对婚姻采取不忠诚态度。甚至恶意离婚。大肆侵害配偶的权利，所以我国婚姻家庭法应将对配偶权的保护上做更大的努力。加大对离婚案件的审查力度。保护相关当事人的权利，同时维护也发挥法律的时效性。实现公平性与时效性的有机组合。

关键词：离婚制度；离婚权利；保护方式；过错赔偿

一、离婚制度

新婚姻法第四章关于离婚中有如下规定，其中第三十一条规定：男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。第三十二条规定：男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。

人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：

（一）重婚或有配偶者与他人同居的；

（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；

（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；

（四）因感情不和分居满两年的；

（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。

一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。

通过对相关规范的解读可以看出现阶段的规定是极其空泛的。当然这与我国传统观念中清官难断家务是的观念有直接的关系。对于在我国现实实践中80%的离婚案件都是因为婚外情引发的这一事实就缺乏了相关的规范，而这其中主要牵涉到的是证据的举证困难。这与法律的规定缺失有直接的关联。因为婚外情的证据必然侵害到相关当事人的隐私权利。如果以此作为证据必须要得到对方的认可。一般取证中又存在只能私下取证，隐蔽取证的问题。此类证据在法律上存在被视为毒树之果的现实危险。再加之我国现阶段对于证人证言只作为传来证据。并没有对案件的决定权。这一系列的规定直接导致了现代社会的离婚案件举证困难，并进一步引发了离婚案件中的离婚难和离婚案件中合理的要求得不到法律保护的困境。

这其中最重要的一点，一旦让一部分人尝到了甜头，那就会给有社会大众带来心理上的激赏，那样包括每一个人在内，谁都有可能在今后的某一时刻再有所动作。

而在规范缺失的另一面是离婚的时效性的缺乏，我国目前大量的离婚案件平均的离婚是时间是半年，这对于离婚这种不到万不得已不会进行的法律行为造成了严重的不良后果，因为在这中间普遍发生了大量的家庭暴力事件。同时也引起了感情受害方的第二次伤害。这也完全与我国婚姻法保护婚姻自由的原则相冲突。

所以我国在婚姻法的发展过程中必须一方面加大对证据的检查和核定力度，保护受害人的合法权利。同时应该加快审批速度，减少中间环节，加快办案速度。也只有这样才是解决离婚难的根本途径。同时我个人认为需要对离婚的必要条件加以细化，减少法官的自由裁量。因为离婚案件的主要原因还是感情不和，具体什么是感情不和，在社会中很难形成统一的认知，所以需要国家落实到细节规定。这样也是解决离婚规定随意性的最佳途径。

二、离婚权利

在现代社会对离婚规定的实践中有一部分热能提出了配偶权的概念，而配偶权是由英美法系国家率先提出并使其日臻完善的。在英美法国家看来，配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利。

配偶权具有以下特征：

1.主体的对偶性。夫妻互为配偶，共同享有配偶权，双方既是权利主体，又是义务主体，这是婚姻关系的自然属性所决定的。

2.客体的利益性。配偶权的客体是夫妻互为配偶的身份利益，不包括财产利益，且这种利益具有独占性，其他任何人都不得共享，这是我国一夫一妻的婚姻制度所决定的。

3.内容的双重性，即权利义务的不可分割性。配偶权的核心是性权利。一是这种权利义务的实现需要双方同时履行和协调配合；二是配偶双方既是权利主体，又是义务主体，缺一不可。

4.权利的排他性，权利的独占性必须就具有排他性，从某种意义上说配偶权也是对世权，即夫妻以外的人都是义务主体，都具有不作为的义务，不得实施干扰、妨害、侵犯配偶权的行为。

个人认为配偶权的概念在一定程度上就起到了补充法律条文缺陷的作用，配偶权的完善，起到了公序良俗的作用，可以切实的保护相关当事人在法律条文没有规定的同时还是有相关的规定可以借鉴。并且对配偶权的承认，也是社会发展向人性化发展的必然要求，一方面可以保护当事人的权利得到最低保护；另一方面又保护了社会公认的社会原则的完整。可以很好的起到对配偶的保护作用。

但是配偶权毕竟是西方社会发展的产物，并且它也没适应了西方社会发展的需要，因为在欧洲大陆普遍采取的是宗教的规范。其对夫妻双方的权利以宗教规定为主体。普遍采取的是禁止离婚态度。只规定了少数可以离婚的细则。

所以在具体的实践中还是需要根据我国的实情规定相应的权利，比如当事人对子女的抚养权和探视权的细化性规定，因为现阶段我国离婚后的矛盾70%出现在这一领域。这牵涉到中国人长期对子女的重视。可是在现阶段的法条中缺少相应的处理措施，大多还是靠当事人自我协商。或是子女自我选择。这对当事人既是又一次矛盾激化，同时只要父母一方没有大奸大恶的行为，对子女也是一次痛苦的选择。

同时还有财产的分配问题，在现阶段的法条中简单的规定女方要多享有份额，可是对于在离婚后双方当事人的经济能力没有一个相应的配套措施，所以我认为还应该规定一个离婚后的抚养权，因为在现实婚姻中有为了家庭放弃工作的个体存在，这就需要我们保护这类当事人离婚后的生活自助能力。

三、保护方式

在我国现代的婚姻法改革中缺失了对传统的认知，我国的传统文化中对于婚姻采取的是家族自行调节，婚礼和家礼在其中占有非常显要的位置，政府只是起到消极的规范。我国现代社会还是秉承这一思路，在婚姻中主要靠的是家庭自己的调节，法律只是起到了消极作用。对于这类案件的规范因为社会的主流思路规范又大多采取社会道德的自我规范。本来这是没有什么大的错误的。可是我国现阶段家庭的作用已经大大弱化，家族更是难以起到应有的作用。所以个人认为现阶段我国需要确立配偶权，同时更加需要确立社会自己的调节机制。形成社会自我调节，毕竟离婚此类案件需要一个长期的调节过程。我国公民在大量的时候还是习惯私下解决问题，并不适应提请法律裁定，所以我认为成立一个婚姻调解的民间机构，同时接受法院的监督，对于婚姻纠纷的合理解决是相当有存在必要的。

四、建立侵害配偶权离婚过错损害赔偿制度的意义及责任构成

我国新《婚姻法》设立了离婚损害赔偿制度，加大了对破坏婚姻家庭行为的制裁力度，不但符合公平原则而且维护了无过错者合法权益。

（一）填补了无过错方的损害

损害赔偿作为侵权行为的救济手段，最基本的功能就是填补无过错方的损害，即财产损害和精神损害，使无过错方从经济上行到救济，从精神上行到慰藉。

（二）有利于保护离婚的无过错方的合法权益

因夫妻一方与他人有婚外情，重婚、非法同居而导致婚姻破裂的有增无减，原有的婚姻法对此无法律上的约束机制，使离婚的无过错方的合法权益无法得到保护。尽管在婚姻关系中的夫妻双方有着特定的密切关系，但在法律上都具有独立的人格，而在其合法权益受到侵害时应得到法律的保护。

（三）起到制裁、预防违法行为的作用

责令对方承担赔偿责任，本身就是对违法者的一种制裁，侵犯他人权益应付出代价。对于其他有可能发生这种行为的人而言，具有警示作用。

（四）有利于进一步加强社会主义精神文明建设

随着人们的价值观念、道德观、婚姻观不断的变化，婚姻家庭领域出现的新情况、新问题通过道德来调控是有限的，因而有必要通过法律手段予以制裁。由于这种制度具有制裁性和抚慰性，能对过错方起到经济制裁的作用，对无过错方起到慰藉作用，对于发扬社会主义道德、增强社会主义精神文明建设都意义重大。

根据婚姻法《婚姻法》第四十六条的相关规定确认侵害配偶权的侵权责任，必须具备以下构成要件：一是违法行为，就是以重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃的方式，致使配偶一方享有的配偶身份利益受到损害而违反配偶权保护法律的行为。二是损害事实。侵害配偶权的损害事实，是使配偶身份利益遭受损害的事实。三是侵害配偶权违法行为与配偶身份利益损害事实之间的因果关系。四是主观过错，即侵害配偶权的故意。具备以上4个要件，即构成侵害配偶权民事责任为了与我国的离因损害赔偿相区别，我们在前文中把离婚损害赔偿称为狭义的离婚损害赔偿，现在到了还其本来名义的时候。离因损害赔偿制度规定的再完善也无法取代离婚损害赔偿制度。学界在论及此问题的时候，多混淆这两种具有不同目的的制度。笔者建议在离婚的财产法效果中引入此制度。

具体而言：第一，就赔偿请求权主体而言，应当是无过错方，此处“无过错”应当与离因损害中的无过错作同一解释，此处不再赘述。第二，赔偿责任的承担者，应当限于对离婚有过错的一方配偶。第三，就赔偿的范围而言，应当明确规定包括财产上的和非财产上的损害赔偿。第四，财产上损害赔偿的范围限于财产损害和与婚姻的本质相联系的期待权。具体来说应当包括确已发生的损害，以及可预期利益的损失（比如有过错方承诺的对于无过错方的赠与等等。

可以说只有婚姻得到切实保护的国家才是一个现代的国家，这其中不止结婚，更有离婚的保护。为了社会主义社会的和谐发展和文明进步，我认为，婚姻法应该切实加强相关的规定了。

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