浅谈如何行使正当防卫权

张天俊

摘要:正当防卫是我国刑法中一项不可缺少的制度,是为实现刑法的任务而服务的,是保障人民合法权益强有力的武器,对于国家也起到了稳定发展防止犯罪的作用。其目的在于及时有效的同一切不法侵害行为作斗争,制止和预防犯罪。公民进行正当防卫的权利和义务,派生自宪法规定的权利和义务,因此,我国公民一方面享有为保护公共利益、本人和他人的权益而实施正当防卫的权利;另一方面,也负有实施正当防卫,同违法犯罪行为作斗争的社会义务和道德义务。为避免滥用,我国刑法对其适用规定了严格的条件。

关键词:正当防卫 不法侵害 必要限度 防卫过当 无限防卫权

根据新刑法第20条的规定,正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,采取对不法侵害人造成损害的方法,制止不法侵害的行为。正当防卫的本质是制止不法侵害,保护合法权益。正当防卫制度不仅体现了专门机关与人民群众相结合的司法路线,而且体现了对合法权益的保护精神;不仅有利于制止不法侵害,而且有利于预防不法侵害;不仅有利于鼓励和保护公民与不法侵害斗争的积极性与自觉性,而且有利于树立和培养社会主义道德情操。法学界对正当防卫制度的研究也从没间断,正当防卫制度也不断得到完善和发展,并为更多的人们所了解,在社会生活中起到了其应有的作用,笔者就正当防卫权的正确应用谈谈自己的一些粗浅看法。

正当防卫是对正在进行的不法侵害的人,采用直接反击的方式,使其遭受一定损害的行为。这种权利如果行使不当,不但达不到正当防卫的目的,反而可能对他人的人身或其它权利造成不应有的损害,甚至构成犯罪。因此,为了保证正当防卫权的正确行使,公民在行驶正当防卫权的时候,应注意正当防卫的必备条件:

一、起因条件。正当防卫的起因条件,是指存在着具有社会危害和侵害紧迫性的不法侵害行为。笔者认为它应包括以下几个方面:(1)必须有事实上的不法侵害存在,事实上不存在不法侵害,行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫,属于假想防卫,对于假想防卫,应视行为主观上有无过失而予以不同的处理,如果主观上有过失,并造成法律规定的损害结果,要以过失犯罪论处;如果没有过失,则应当按照意外事件处理,不予追究行为人的刑事责任。(2)不法侵害并非仅限于犯罪行为。不法侵害的范围,有人认为仅指犯罪行为,有人认为包括违法行为和犯罪行为,我认为后一种观点正确,应该该包括违法行为和犯罪行为。因为如果把不法侵害仅限于犯罪行为,实际上限制甚至剥夺了公民的正当防卫权利,不利于同违法犯罪行为作斗争,与立法赋予公民正当防卫权利的宗旨不符。(3)不法侵害的程度,通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。有人认为对任何不法侵害行为都可以实施正当防卫,我认为是不妥的。

二、时间条件。正当防卫的时间条件,是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行,不能实行事前防卫和事后防卫。不法侵害开始的把握,在理论上存在两类观点:一是单一标准说。如着手说(即不法行为的开始就是不法行为的“着手”)、进入现场说(即只要不法侵害者进入侵害现场,侵害的危险就己存在,就是不法侵害的开始)。在实践中广为接受的为着手说。二是双重标准说。双重标准说采用一般与特殊两种标准确定不法行为的起始时间。一般标准为着手说,即着手就是不法侵害开始实行之时。特殊标准为紧迫标准,即对于那些严重危害人身安全和公共安全等暴力行为,虽然尚未着手实行,只处在预备阶段,而只要临近着手,由于已使合法权益面临着遭受不法侵害的紧迫危险性,就应将其视为不法侵害的开始。例如杀人、抢劫、强奸、伤害等严重危害人身安全的严重暴力侵害行为,从犯罪未遂说来讲尽管未达到着手的程度。但是,由于其给公民的人身权利造成的威胁迫在眉睫,亦应视为不法行为己经开始,可以对其实行正当防卫。

三、对象条件。正当防卫的对象条件,是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行,不能及于第三者。至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄,是否具有刑事责任能力,并不影响正当防卫的成立。对于未成年人以及精神病人实施的不法侵害,只要具有紧迫性,不管事前是否知道其为未达法定刑事责任年龄或者无刑事责任能力人,都可以对其进行防卫反击。但在防卫手段上应有所节制。对于来自动物自发的侵害,谈不上违法,如果将其打死打伤,不能以正当防卫论,笔者认为可根据紧急避险原则处理;如果动物作为犯罪工具被人驱使,将动物打死打伤,笔者认为应视为对支配人采取的正当防卫。

四、主观条件。正当防卫的主观条件,是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的,即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。不是出于上述目的,不能成立正当防卫。因此,下列四种种行为,一般不应被认定为正当防卫:(1)防卫挑拨。防卫挑拨是故意挑逗、引诱对方进行不法侵害而借机加害于对方的行为。在防卫挑拨中,存在着一定的不法侵害,挑拨人也实行了所谓的正当防卫,形式上符合正当防卫的客观条件。正是这种客观表现上的相似性,造成了正当防卫防卫意图和防卫挑拨伤害对方的犯罪意图认定上的困难。解决这一问题,关键是在查明客观的预谋和挑逗、引诱行为有无的同时,更要注意查明行为目的这一主观,防卫挑拨不能构成正当防卫,是因为挑拨人故意诱发不法侵害而借机加害于对方,主观上具有伤害对方的犯罪意图而非防卫意图。通常预谋作为防卫挑拨案件的情节,是因为预谋的内容反映了这种伤害对方的犯罪意图,诱发不法侵害便是这种犯罪意图的体现,因而只能以故意犯罪论。(2)相互斗殴。所谓相互斗殴,是指参与者在其主观上不法侵害故意的支配下,客观上所实施的连续的互相侵害的行为。一般认为,相互斗殴不存在正当防卫问题,因为斗殴双方主观上都具有伤害对方的目的而不具有防卫意图。如果确实参与斗殴,不得主张正当防卫权利。笔者认为如果虽在斗殴现场,与斗殴事件有一定联系,而确实没有参与斗殴,客观上无殴打对方或指挥殴打对方的行为,主观上无斗殴意图,在遇多人围攻并有可能受到伤害的情形下,应该有正当防卫的权利;另外,如果非法侵害的一方已经放弃侵害,例如宣布不再斗殴或认输、求饶、逃跑,而另一方仍紧追不舍,继续加害,则已经放弃侵害的一方就具备了进行正当防卫的前提条件,他可以为了制止对方的进一步加害而采取必要的反击措施,这种情形下的反击可以成立正当防卫。(3)为保护非法利益而实行的防卫。(4)随身携带凶器。在相当一部分案件中,防卫人随身携带凶器,在遇不法侵害时便加以使用,其防卫意图的认定便因随身携带凶器而出现干扰,尤其是其给对方造成了较重的人身伤亡时。笔者认为认为随身携带凶器并不足以表明行为人的主观意图。防卫意图的体现,不是带有凶器与否,而是其凶器的动用,即行为人在什么情形下动用携带的凶器,是随身携带刀子,主动向人挑斗,或者一遇轻微的侵害,便掏刀就捅,还是在遇害、情况紧急时,被迫举刀自卫,不同的情况反映了行为人不同的主观心理,在最后一种情形下动刀自卫才是防卫人防卫意图的体现,因此,不能因随身携带凶器而排除其拥有正当防卫的权利。

五、限度条件。正当防卫的限度条件,是指正当防卫不能明显超过必要限度且造成重大损害。是否明显超过必要限度并造成重大损害,是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。从正当防卫的目的上考虑,所谓必要限度,防卫行为当然要以刚好制止住不法侵害、并有效地保护合法权益为标准。这应当是一个原则。但是,也有例外,即为了保护轻微的合法权益而采用防卫行为造成了不法侵害人权益的重大损害,尽管是刚好制止不法侵害行为所必需的,也不能就具有了社会相当性,或者说是为社会大众所容许、理解。当然,这里只是提出了一个把握必要限度的抽象标准,仅解决了何谓必要限度的问题。要使这一标准能够运用于司法实践,还必需解决如何判断必要限度的问题。判断必要限度,不可能脱离每个案件的具体情况。要根据具体案件中双方行为的性质、手段、强度、人员多少与强弱、现场所处的客观环境与形势进行全面分析。需要指出的是,在判断防卫行为是否超过必要限度时,笔者认为应根据客观事实进行,不应涉及防卫人的认识能力,即在防卫人处于紧张、惊恐状态下,虽然客观上防卫行为超过了刚好制止住不法侵害行为所必需的限度,但由于防卫人不可能冷静地判断如何实行不超过必要限度的防卫行为,因而综合主客观情况而认为防卫行为并未超过必要限度。根据刑法的规定,并非防卫行为一超过必要限度就成立防卫过当,只有防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害的”,才是防卫过当。对于“明显”,不能认为只要能够清楚明白、确定的看出防卫行为超过了必要限度且造成重大损害的,就成立防卫过当。如果立法者是在此意义上使用“明显”一词的话,那么该词的使用就是不必要的;立法者之所以使用该词,是因为考虑到在正当防卫案件中,在防卫人遭受不法侵害时,往往处于被动的境地,对防卫的限度要求过严,容易给防卫人造成不当的束缚,不能使其有效地实行正当防卫,而且这样也会挫伤公民实行正当防卫的积极性。因此,笔者认为,该词的使用意在放宽对防卫限度的要求,即所谓“明显”,不仅意味着能够清楚明白、确定的看出防卫行为超过了必要限度,而且超过的程度不属于轻微。当然究竟超过多大程度才属于明显超过,最终需要法官综合具体案件的全部情况,立足于社会的通常观念进行合理的判定。但是,不宜将“明显”解释为“非常显著”,因为这容易在一定程度上造成刑法规定正当防卫的“必要限度”条件的虚置。至于“重大损害”,一般认为是指造成不法侵害人的重伤、死亡,还包括财产的重大损失。总之,只有正当防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的,才成立防卫过当;没有明显超过必要限度,就不可能造成过当所要求的重大损害,而不能成立防卫过当;虽然明显超过了必要限度,但没有造成重大损害的,同样不能成立防卫过当。另外刑法第二十条第三款作出了无限度防卫的规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”这是关于正当防卫制度的特殊规定,即在特定情况下公民可以进行无限度防卫。根据这一规定,公民在受到正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪侵害时,采取的任何防卫行为,都不能以防卫过当追究其刑事责任。笔者认为行驶无限制防卫权时一定注意以下三个问题,以免损害另一方的利益而承担不必要的法律后果:一是防卫的范围,仅针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力行为;二是防卫的时间上,暴力行为正在进行,有些不法侵害在其全过程中的暴力程度可能有变化,无限度防卫只能在相应的暴力正在进行时;三是对象上只能针对实施暴力的人,在多人共同侵害时,不一定能对每个人都实施无限防卫。

综上所述,公民在行使正当防卫权时,要结合具体的人、时、事等各种情况的考虑,不能有良药一剂,医治百病的思想而加以滥用。另外,虽然理论界和司法实践中对正当防卫构成要件,无限防卫还是有比较多的分歧,但是笔者认为:理论的思考是无限度的。本文只是笔者一孔之见,可能有诸多不足,谨以此抛砖引玉,愿与有兴趣的学人一起探讨。

参考文献:

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