公司法与劳动合同法竞业禁止之比较分析

宋尚华

摘要：竞业禁止作为保护现代公司企业的重要制度，在我国公司法上和劳动合同法上都做出了明确的立法规定。公司法上的竞业禁止与劳动合同法上的竞业禁止，虽然属于两种不同的制度，但是在实践中确有可能存在竞合和冲突的情形。比较这两种不同制度所存在之差异，明晰两者之间的竞合和冲突之情形，对于正确的理解和适用法律无疑具有重大的意义。

关键词：竞业禁止； 公司法； 劳动合同法； 竞合与冲突

中图分类号：D922.291.91；D922.52 文献标识码：Ａ 文章编号：1004-0544（2009）03-0120-03

竞业禁止，又称为禁止竞业或竞业回避。学理上将竞业禁止分为广义和狭义的两种。广义禁止竞业是指对特定营业具有竞争性之特定行为加以禁止而言，其被禁止的客体为特定行为，其被禁止的主体不以特定人为限，即对任何人均加以禁止。如商标专用权、专利权、著作权、公司名称权等之类权利，均禁止权利人以外之任何人行使。狭义禁止竞业，则仅指对于特定营业具有特定关系的特定人之特定行为，加以禁止而言，其被禁止的主体，限于特定人，而且该特定人尚需与该特定营业具有特定法律关系，其被禁止的客体也是特定之行为。[1]本文中的竞业禁止是从狭义意义上而言的。我国修改后的公司法与新颁布的劳动合同法都对竞业禁止制度做出了明确的规定，但这两者到底处于一种什么样的关系？对于实践中所存在的这两种制度的竞合与冲突之情形该如何处理？这些问题无疑需要在理论上和实践上予以明确。

一、 公司法上的竞业禁止

公司法上的竞业禁止，是指公司董事、高级管理人员不得自营或为他人经营与其任职公司经营业务相同或相类似的行业。即董事、高级管理人员不得将自己置于职责和个人利益相冲突的地位或从事损害本公司利益的活动。现代各国公司法关于竞业禁止主要有两种立法模式：[2]一是兼业或副业的禁止，此为广义的竞业禁止，经营权行使的主体既不得自营或为他人经营同类之业务，亦不可兼任其他营利事业之经营权的主体人或其他商事公司的无限责任股东。如德国、我国台湾地区之立法均属于此类；二是同业竞争禁止，即狭义的竞业禁止，是指经营权行使主体不得为自己或第三人进行属于公司营业范围内的交易活动，至于进行营业范围外的交易活动，则不在禁止之列。如日本的立法就属于此类。我国1993年《公司法》第61条第2款规定，董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或从事损害本公司利益的活动。修改后的2005年《公司法》对此做了修改，根据该法第149条第（五）项规定，董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得自营或为他人经营与所任职公司同类的业务。在这里需要明确的是“自营或为他人经营”以及“同类业务”的含义。“自营或者为他人经营”是指“以自己或者第三者计算的竞争行为。”因此，这种经营是以何人名义进行可以不问。这里所说的为自己或者第三者计算，则是指由于该竞争营业而产生的权利义务以及从竞争营业中产生的损益归于自己或者第三者而言。因此，不但董事、高级管理人员以自己的名义或者作为第三人的代理人或代表所进行的名义与利益相一致的竞业行为应属禁止之列，而且利益与名义相背场合所进行的竞业行为也属应禁止之列。换言之，虽以他人名义所为的竞业行为，但利益主体为董事、高级管理人员自己的“隐蔽”竞业行为也属禁止之列。至于“同类业务”的含义，有学者指出，它包括但不限于所谓的“同类的营业”，可以是完全相同的商品或服务，也可以是同种类或者类似，且有竞争关系或者替代关系的商品或者服务。[3]至于竞业禁止的时间，从公司法的规定来看，并不限制公司董事和高级管理人员在离任后从事公司法上的竞业禁止行为。

二、 劳动合同法上的竞业禁止

劳动合同法上的竞业禁止，是指处于维护商业秘密等目的，用人单位与劳动者在劳动合同或者保密协议中约定，劳动者在职期间或者与用人单位解除劳动关系之后的一定时间内，不得与原单位从事相同营业、有竞争关系的单位工作，并且也不得自己从事与原单位相同的营业，以维护用人单位的合法权益。[4]我国《劳动合同法》第23条和第24条规定了劳动者的竞业禁止义务。但是从这两条可以看出，这种竞业禁止受到诸多的限制。第一，劳动合同法上竞业禁止具有形式限制。劳动合同法上的竞业禁止属于约定的竞业禁止，并且必须采用书面协议的形式始能成立。绝大部分国家都有此要求，我国新颁布的劳动合同法也顺应了这种历史潮流，要求竞业禁止以书面协议的存在为前提条件。第二，劳动合同法上竞业禁止具有目的限制。我国劳动合同法中的竞业禁止限制只能为保护商业秘密的目的而存在。如果没有要保护的商业秘密，竞业禁止的条款就缺乏设立的依据，即使有竞业禁止的约定也无效。[5]第三，劳动合同法上竞业禁止具有义务主体限制。竞业禁止的义务主体必须是商业秘密的知悉者，这也是竞业禁止目的限制的必然引申。这里的商业秘密的知悉者是指实际接触、了解或掌握企业商业秘密的相关人员和企业高级管理人员，而不能是不加区分的企业所有员工。[6]第四，劳动合同法上竞业禁止具有时间限制。竞业禁止应当是有期限限制的，其不能终生或者过长，否则即构成过度限制而无效。竞业禁止是对劳动者自由择业权的限制，这种限制是很严重的，必须对这种期限做出限制。具体的竞业禁止期限的限制，根据契约自由原则，可以由当事人和用人单位做出约定，但是在解除或终止劳动合同后，不能超过劳动合同法上两年最长期限。不过如果约定的期限超过两年的，应当认定超过部分无效，而不能认为对竞业禁止的协议无效。当然，在合同履行期限内，如果双方约定了竞业禁止的约定，则不受2年期限的限制。第五，劳动合同法上竞业禁止具有范围限制。竞业禁止的限制范围应当限制在具有竞争关系的行业或者专业领域。根据劳动合同法的规定，竞业禁止的范围可以由双方当事人进行约定，但是不得违反法律、法规的规定。

三、 公司法与劳动合同法上竞业禁止之比较

通过上面对公司法上的竞业禁止与劳动合同法上的竞业禁止的分别阐述，我们可以发现这两者虽然可以统称之为竞业禁止，但是所包括的内容并不相同。通过比较这两者，笔者认为主要存在如下区别。

第一，竞业禁止条款的法律性质不同。根据法律规范给主体提供的行为模式不同为标准，法律规范可以分为授权性规范、义务性规范和禁止性规范。义务性规范也叫积极义务规范，是规定主体应当或必须作出一定积极行为的规则；禁止性规范规定主体不得作出一定的行为，即规定主体的消极的不作为义务，它禁止主体作出某种行为，以实现权利人的利益；授权性规范是指规定主体享有作出或不作出某种行为的权利，肯定了主体为实现其利益所必须的行为自由。虽然公司法上的竞业禁止条款中包含了授权性的因素，劳动合同法上的竞业禁止条款中包含了禁止性的因素，但从总体上来说，公司法上的竞业禁止条款属于禁止性规范，而劳动合同法中的竞业禁止条款属于授权性条款。这就决定了两者在使用过程中，公司法上的竞业禁止所遵循的是义务法定，而劳动合同法上的竞业禁止所遵循的是契约自由。

第二，两者所适用范围并不完全相同。顾名思义，公司法上的竞业禁止，其只能适用于公司这个主体中，根据《公司法》第2条的规定，这里的公司是指依照公司法在中国境内设立的有限责任公司与股份有限公司。而劳动合同法上的竞业禁止所适用的是用人单位，根据《劳动合同法》第2条的规定，这里的用人单位包括企业法人、合伙企业、个人独资企业、个体工商户及民办非企业单位等，同时还包括与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位和社会团体。很显然，后者所适用的范围远远超过前者。

第三，竞业禁止的义务主体不同。公司法上的竞业禁止是对公司董事和高级管理人员的，这里的高级管理人员，根据《公司法》第217条（一）的规定，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。而劳动合同法上竞业禁止是对劳动者的，是在劳动合同中与用人单位签订劳动协议的一方，同时该劳动者还是用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。总之，只要是属于“负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者”[7]均可能成为劳动合同法上负有竞业禁止义务的劳动者。

第四，竞业禁止所适用的期限不同。公司法上的竞业禁止的适用期限，虽然没有明确规定，但是从公司法的规定来看，原则上应当限制在董事和高级管理人员的任职期限内，而并不限制公司董事和高级管理人员在离任后从事公司法上的竞业禁止行为，除非存在双方当事人另外的约定。而劳动合同法上的竞业禁止的期限，原则上可以由协议双方自由约定，但是在解除或终止劳动合同后，所约定的期限不能超过两年的最长期限。

第五，竞业禁止的目的不同。由于不同的利益主体从事具有竞争性的营业一般都会导致利益上的冲突，因此，由于经营权行使主体的竞业行为可能产生经营权行使主体利用其地位与职权损害公司利益，谋取私利，因此各国公司法都有关于经营权行使主体竞业禁止的规定。而劳动合同法上的竞业禁止的设定，只能为保护商业秘密的目的而存在。如果没有要保护的商业秘密，就没有竞业禁止存在的前提。

第六，违反竞业禁止的法律后果不同。公司法上的董事、高级管理人员违反竞业禁止义务的，公司有依法行使归入权，将违反竞业禁止义务的经营所得之利益归公司所有。同时，根据《公司法》第150条和第153条的规定，由此给公司造成损失损害股东利益的，应当对公司和股东承担赔偿责任。而劳动合同法上劳动者违反竞业禁止约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。需要指出的是，在这里我们要补充适用《合同法》第114条关于违约金的条款。根据该条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。并且，如果当事人确定的违约金不足以补偿非违约方损失时，可以另外要求损害赔偿。[8]同时如果符合《劳动合同法》第39条第（四）项之规定的，即劳动者同时与其他建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响的，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以结束劳动合同。而用人单位违反竞业禁止约定的，不按时向劳动者支付补偿金的，劳动者可以不遵守竞业禁止的协议。[9]

四、 公司法与劳动合同法上竞业禁止的竞合与冲突

从上述的比较分析可以看出，公司法上的竞业禁止与劳动合同法上的竞业禁止应属于两种不同的制度。但是在实践中，这两者却有可能存在竞合和冲突的情形，需要予以明晰。

（一） 公司法与劳动合同法上竞业禁止的竞合

从民法领域内来看，竞合是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的请求权的产生并使这些权利之间发生并存、冲突的现象。[10]公司法与劳动合同法上竞业禁止在实践中是很有可能出现竞合的。比如，A公司与甲某签订一份劳动合同，约定甲某担任公司的业务经理，并为公司开发游戏软件，双方签订了正式劳动合同。并就竞业禁止做了如下约定：合同期满后1年内甲某不得到国内其他电脑行业工作，并不得泄露公司商业秘密，否则应向公司支付违约金5万元。但在合同履行期限内，甲某未经A公司股东会同意，擅自为好友乙某经营游戏软件公司（称为B公司），并将在A公司所获得技术运用于B公司，并从中获利5万元，同时给A公司造成10万元的损失。很显然，在本案中甲某的行为既违反了公司法上的竞业禁止义务，也违反了劳动合同法上的竞业禁止义务。存在这种竞合情形该如何处理？A公司根据公司法上的竞业禁止的规定，可以对甲某获利的10万元行使归入权，同时如果还给公司造成其他损失的，还可以要求甲某承担赔偿责任。同时A公司根据劳动合同法上的规定，要求甲某承担违约金的责任之外，由于违约金不足以补偿公司所受到的损失，还可以请求损害赔偿。并且，如果符合《劳动合同法》第39条第（四）项之规定，还可以要求解除与甲某之间的劳动合同。对于A公司根据公司法上的竞业禁止和根据劳动合同法上的竞业禁止而要求甲某承担责任的形式该如何看待？个人认为，除了请求损害赔偿外，A公司要求对甲某行使归入权、支付违约金甚至解除劳动合同的行为，构成了民法上责任竞合的请求权聚合的形式。请求权聚合属于责任竞合的一种，是指同一法律事实产生后发生多项以不同给付为内容的请求权，对此当事人可以同时主张。因此，A公司可以同时行使对甲某的上述请求权。但是对于损害赔偿请求权，显然A公司基于公司法上的竞业禁止而要求甲某承担损害赔偿的责任是一种侵权责任，因为甲某违反的是一种法定的义务。而基于劳动合同法上的竞业禁止而要求甲某承担的损害赔偿责任是一种违约责任。对于这种因甲某的竞业禁止行为所产生的违约损害赔偿责任和侵权损害赔偿责任的竞合，应采选择性竞合说，即同一法律事实产生后发生多项请求权时，当事人只能选择其中一项行使。

（二） 公司法与劳动合同法竞业禁止的冲突

公司法与劳动合同法上的竞业禁止还可能存在冲突。例如，A公司与甲某签订一份劳动合同，约定甲某担任公司的业务经理，并为公司开发游戏软件，双方签订了正式劳动合同。并就竞业禁止做了如下约定：合同期满后1年内甲某不得到国内其他电脑行业工作，并不得泄露公司商业秘密，否则应向公司支付违约金5万元。在合同履行期限内，甲某经A公司股东会同意，为好友乙某经营游戏软件公司（称为B公司），同时股东会还同意甲某可以使用该公司开发游戏软件的商业秘密。后A公司反悔，并以公司与甲某所签订的劳动合同上的竞业禁止条款，要求甲某承担违约责任。显然在该案所设之情形中，甲某按照公司法上的规定，并没有违反公司法上的竞业禁止之义务，但是如果撇开其他因素，仅从劳动合同法的角度来看，其显然又违反了劳动合同法上的竞业禁止之义务。在此情形下，个人认为公司无权根据劳动合同法上的规定请求甲某承担竞业禁止之义务。因为股东会作为公司的权力机关，其通过的决议就是公司的意思。本案中公司股东会一旦同意甲某为他人经营所任职公司同类的业务，并允许使用公司的商业秘密，由于公司决议的内容与公司与甲某之前所签订的劳动合同的内容完全相反，应当把股东会的这个决议看成是对之前劳动合同的关于竞业禁止条款在此特定情形下的否定。也就是说，当股东会做出这种决议后，在此特定情形中，公司与劳动者所签订的竞业禁止条款同时废止。之所以要强调是在此特定情形中，是因为股东会决议的是允许甲某就股东会决议的范围内不承担竞业禁止之义务。假设股东会仅允许甲某为B公司经营游戏软件业务，而没有允许为其他公司经营，那么如果甲为其他公司经营的话，则属于竞合的情形。因此，公司不能以劳动合同上的竞业禁止义务之违反，请求甲某承担违约责任。

参考文献：

[1]刘清波.民法问题研究[M].台湾:三联出版社，1986.

[2]赵旭东.新公司法制度设计[M].北京:法律出版社，2005.

[3]刘俊海.新公司法的制度创新：立法争点与解释难点[M].北京:法律出版社，2006.

[4][7][9]林嘉.劳动合同法热点问题讲座[M].北京:中国法制出版社，2007.

[5][6]石先广.劳动合同法深度释解与企业应对[M].北京:中国法制出版社，2007.

[8]王利明.合同法研究（第2卷）[M].北京:中国人民大学出版社，2003.

[10]王利明.侵权行为法研究（上卷）[M].北京:中国人民大学出版社，2004.

责任编辑 梅瑞祥