刑事和解制度的本土化研究

古津贤

摘要：刑事和解制度自20世纪70年代在美、英等西方国家产生以来，已经形成了平衡、叙说和恢复正义等一套完整的理论体系，并在实践中收到了良好的效果。在我国建立刑事和解制度有着传统文化、刑事政策、人本主义和现代法治等基础。在分析我国刑事和解制度的现状及其存在的隐忧的基础上。全面考虑刑事和解制度适用的对象与范围、适用备件、专门的机构、特别程序以及法律监督等模式的构建具有十分重要的意义。

关键词：刑事和解；恢复正义；本土化；制度构想

中图分类号：D915.14文献标识码：A文章编号：1003－1502(20D9)02－0101－06

如何在刑事司法体系内实现既保护被害者利益又使犯罪者复归社会的理想目的是当今各国刑事政策中面临的重大课题。20世纪70年代，西方的学者在对这一问题的探讨中，提出了刑事和解理论。刑事和解制度在英美等西方国家产生以来，已形成了平衡、叙说和恢复正义等一整套的理论体系，并在实践中收到了良好的效果。在我国刑事和解制度已经引起司法界和理论界的广泛关注。笔者认为，在当今构建社会主义和谐社会的大背景下，加强对西方刑事和解制度研究，学习和借鉴西方国家的刑事和解制度，密切结合我国司法工作的实际，使该制度本土化，具有重要的理论和现实意义。

一、刑事和解制度的产生及其蕴涵

刑事和解制度(Victim offender reconciliation，简称VOR)，是指在犯罪后，经由调停人的帮助，使加害者和被害者直接相互交谈、协商，解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。其目的是修复因犯罪人的犯罪行为而破坏的加害人和被害者原本具有的和睦关系，并使罪犯因此改过自新，复归社会。刑事和解的思想渊源最早可追溯到原始社会的私人分割赔偿，但作为一种刑事思潮和理论，它始于20世纪中叶，是西方国家新的刑事思潮和法律价值观变化的产物。1941年德国犯罪学家汉斯·冯·亨蒂首次提出，“被害人在犯罪和预防犯罪的过程中，不只是一个被动的客体，而是一个积极的主体。不能只强调罪犯的人权，而且要充分肯定和坚决保护被害人的人权。”“二战”以后诞生了一门新的犯罪学——被害人犯罪学，研究的内容涵盖了被害人的地位、被害过程、被害预防和被害政策等。1957年英国的大法官玛格丽·弗瑞(Margery Fry)提出，在刑事司法过程中不应无视被害人，应赔偿被害人的损失，并着力于罪犯与被害人的“和解”。刑事和解制度于20世纪六七十年代在发达国家逐渐发展起来。1974年加拿大安大略省的被害人与加害人和解计划成为这一领域的典型。20世纪90年代以来，刑事和解制度在英美法系和大陆法系得到更广泛深入的发展。

刑事和解制度的产生主要基于传统刑事司法的局限。根据传统刑事司法制度，犯罪是个人侵害刑法所保护的利益或者是侵犯统治阶级所确立的统治秩序的行为，从形式上来讲，犯罪是违反了国家制定的有关刑法规范，这样被害人与加害人之间的冲突和纠纷，就成了国家和个人之间的冲突和纠纷，国家和加害人就成了纠纷和冲突的双方，加害人对被害人权利的侵害只是国家启动刑罚的一个诱因，作为直接冲突的一方当事人的被害人，在公诉案件中成为一个不足轻重的“准当事人”。从某种意义上说，犯罪行为被认为不仅仅是对被害人个人的侵害，而是对国家、社会秩序和公共利益的危害，国家成为任何犯罪的受害者。以国家追诉为标志的刑事司法模式以及以监禁刑为中心的刑法结构，虽然在法律效果上实现了对犯罪的惩罚，实现了社会正义，但在被害人损失的弥补，犯罪的矫正及被破坏的社会关系的恢复等方面就显得力不从心，带来了成本过高，改造效果不理想等一系列难题。有位西方学者将个人之间的冲突转化为国家与个人之间的冲突过程描述为，“国家不仅仅窃取了冲突，而且通过迷人的法律语言将社会相互联系和冲突的戏剧性效果和感情转变为适用刑事程序的技术过程。”所以，传统的刑事司法观对犯罪概念的理解，其合理性值得怀疑。

刑事和解是兼顾被害人利益和犯罪人利益的产物，通过刑事和解被害人不但能够获得实质性的利益，还可以弥补精神上所受的损害，有助于被害人再社会化；对于犯罪人来讲，通过和被害人相互交谈，可以认识自己犯罪行为给他人带来的痛苦，真诚悔悟，并以实际行动赔偿被害人的损失，建立和睦的社会关系，提升社会责任感。刑事和解还体现了对公共利益的保护。刑事和解所体现的对公共利益的保护倾向更集中在“未来”，而不是“现在”；指向的是较大的公共利益，而不是现行犯罪侵犯的较小的公共利益。刑事和解是被害人与犯罪人进行的一种协商，由此决定了和解过程是双方个人利益之间的相互平衡。因此，刑事和解旨在被害者获得对损害的赔偿，犯罪者获得谅解，被破坏的社会关系得到恢复，其最终价值取向为被害人与犯罪人之间的互利。刑事和解制度主张国家在行使刑罚权的同时，应当考虑到犯罪人和被害人的感受，关注预防犯罪、罪犯回归社会的问题，对国家垄断刑罚追诉权，从另一个侧面提出了反思。刑事和解具有平衡各方利益，兼顾考虑各种价值取向，修复被犯罪损害、破坏的社会关系和秩序的功能。当然，刑事和解的价值蕴涵绝不仅仅限于此，它反映并体现了新的刑事观念，如刑事诉讼的经济性，刑罚的开放性、谦抑性，行刑的社会化等。

二、刑事和解制度的理论基础

(一)平衡理论

平衡理论以被害人在任何情况下对何为公平、何为正义的合理期待的相对朴素的观念为前提。当先天的平等和公正的游戏规则被加害人破坏时，被害人倾向于选择成本最小的策略来恢复过去的平衡。一种平衡恢复的成本越低，被害人选择这种方式的可能性就越大。这种成本包括被害人在刑事和解中投入的经济成本、时间成本、精神成本及放弃传统的刑事诉讼程序来恢复利益平衡的机会成本。正是在这种意义上，平衡理论与其称之为“平衡理论”，毋宁称之为“成本理论”，平衡与恢复是被害人希望达到的目的，而成本计算则是其选择刑事和解的根本原因。这种理论的缺陷在于，仅仅从被害人、而不是社会与加害人的角度来认识刑事和解，能够回答的也只能是“被害人为什么参与”的问题。对这一问题的回答并不能全面地说明刑事和解的所有价值，因此，它是片面的。

(二)叙说理论

叙说理论将刑事和解当作被害人叙说被伤害的过程，并将被害叙说视为一种有效的心理治疗方式。该理论源于弗洛伊德精神分析治疗中的“自由联想”。自由联想疗法是治疗师让案主在毫无拘束的情境下，尽情道出心中所想的一切，无论是痛苦的还是欢乐的，无论是荒诞的还是理性的——只要想到的，就毫无顾忌地说出来。因此，自由联想的过程本身，就具有心理治疗效果。该理论不局限于被害人单方叙说被害经过及对其生活各个方面的影响，而更注重被害人与犯罪人双方信息交流、共同探讨，分析犯罪产生的动机、社会背景和深层次的原因。叙说过程的重要意义，

不在于故事内容本身，而在于叙说的过程和叙说者与叙说对象的共鸣。叙说理论借用了心理学的方法来解读刑事和解的理论蕴涵：由于刑事和解过程的心理治疗效果，作为刑事和解的最重要的价值目标之一的被害人恢复具有了现实的可能月。

(三)恢复正义理论

恢复正义理论认为，犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，恢复正义的任务就是在三者之间重建这种平衡。恢复正义所追求的利益平衡时一种质的平衡，有别于以报应正义为基础的传统司法的平衡。恢复正义追求全面的平衡：对被害人而言，修复物质的损害、治疗受创伤的心理，使财产利益和精神利益回复旧有的平衡；对加害人而言，向被害人、社会承认过错并承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益而恢复过去的平衡；对社会而言，受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定与平衡。恢复正义构成了当今西方刑事和解最重要的理论基础。两者的辩证关系为，恢复正义是目标，刑事和解是途径。作为恢复正义最重要的司法形式，刑事和解最大限度地体现了恢复正义的具体要求。恢复正义理论不同于平衡理论、叙说理论。后两者仅从被害人利益的角度阐述刑事和解的内容和价值，恢复正义理论则更全面目充分地阐明了刑事和解的价值理念。

三、刑事和解制度本土化的可行性分析

(一)和合文化的文化基础

在我国几千年传统法律文化中，儒家思想深深地影响并左右着其价值取向，成为我国传统法律文化的核心，至今仍对我国社会发挥着巨大的影响。传统儒家思想以“和”为核心，主张“和为贵”。和合文化的要旨可以概括为两个方面：首先是人与自然保持和合的关系，人要顺应自然，与自然融为一体；其次，是人与人之间保持和合的关系，强调社会关系的和睦融洽，避免争斗、纠纷。孔子云：“礼之用，和为贵”，“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”钱穆指出：“中国人乃在异中求同，其文化特征乃为—和合性。”美国学者博登海默说：“在信奉儒家学说的中国，人们特别倾向调解而不是诉讼，而且这种偏爱调解的倾向很大程度上延续至今。”懦家的和合文化是中国传统文化的重要内涵和精华所在。“和为贵”的历史文化基因有着很强的生命力。占主导地位的儒家思想，要求司法人员不要轻易地对纠纷进行审判并下达具有拘束力的判决，而是要就纠纷进行调解，以寻求双方当事人都满意的解决方案。

(二)宽严相济的刑事政策基础

随着现代刑事司法理念对刑罚报应论的摒弃和对刑罚预防论的趋同，20世纪后期。非犯罪化和轻刑化的刑事政策成为主流话语，轻刑化日益成为一种世界性的趋势和潮流。宽严相济的刑事政策，是党中央基于构建社会主义和谐社会提出来的重大政策。其基本含义为，“严”就是毫不动摇地坚持“严打”方针。集中力量依法严厉打击严重刑事犯罪；“宽”就是坚持区别对待，可以依法从宽的就应从宽处理。对情节轻微、主观恶性不大的犯罪人员，尽可能给他们改过自新的机会，依法从轻、减轻处罚。从建设社会主义和谐社会的内在要求出发，宽严相济的刑事政策，也就是轻轻重重、轻重结合的刑事政策，做到既要有力打击和震慑犯罪，维护法制的严肃性，又要尽可能地减少社会对抗，化消极因素为积极因素，实现法律效果和社会效果的统一。宽严相济的刑事政策，意味着我们不再一味地借助高压、监禁等方式解决刑事犯罪问题。而应探求理性的、多元化的犯罪应对机制。

(三)人本主义的社会基础

传统的刑法观念过于突出国家的主导作用和绝对权威，而湮没了个人在刑事司法中的地位和诉求。犯罪是对国家的侵害，但其表现和内容是对被害人的侵害。刑事追诉制度重视国家利益的维护，漠视个人利益的保护，认为维护了国家利益也就维护了个人利益。改革开放以来，随着市场经济的逐步确立，国家与社会开始分离，导致价值观念多元化和利益多元化，个^利益开始得到重视。刑事和解制度将刑事纠纷中的当事人(加害人与被害人)作为和解的主体突出出来，他们不再是被动的参与者，而是作为直接参与和解的双方进入和解程序。国家角色从矛盾冲突的一方演化成了矛盾的协调者，刑事司法的使命从国家刑罚权的实现、法制权威的维护让位于社会矛盾的冲突调停和纠纷的平抑。刑事和解从根本上体现了以人为本的理念，有利于保护双方当事人的合法权益，体现了现代刑法对人权的尊重。

(四)现代法治的法律基础

我国法治化建设的进程中，不但要挖掘、吸纳中国传统的法律文化，而且要学习和借鉴西方先进的法律文化。从刑事司法领域看，中国传统文化的和合思想同西方法律文化中的轻刑化的趋向有相通之处。在刑事和解的过程中，被害人因和解结果与其个人利益紧密相关，因此能够争取自身利益的最大化。同时，在刑事和解的制度中，由于司法机关实际上并不具体地参与协商过程，只是对双方的协商起组织和提供建议的作用，基于被害人角色的私权性，被告人不可能受到来自国家公权的威胁，由此导致司法腐败和司法权滥用的可能性就微乎其微。因此，相对而言，刑事和解更符合法治国家调节、控制国家权力，实现公民权利、自由、平等这一根本理念的要求。通过将实行刑事和解后的犯罪人纳入社区中进行矫治，有利于修补被破坏的社区和谐，有利于加速犯罪^再社会化的进程。现代法治不仅表现为国家法治权威的确立，更表现为国家权威对个体公民利益的尊重和保护。因此，通过刑事和解的探索，也开始逐渐打破国家法垄断的坚冰，而出现了国家法与民间法相互交融的趋势，传递着现代法治趋向变化的微妙信息。

四、刑事和解制度本土化的思考

(一)刑事和解制度在我国的现状及其隐忧

1.刑事和解制度在我国的现状

从我国的刑事和解的实践来看，据统计，2001年至2002年，威海市40％的轻伤害案件通过“和解”撤案方式结案。2003年1月至2004年6月，威海市高新区公安分局共受理伤害案件89起，立案后经过当事人自行刑事和解，公安机关按撤案处理的有43件，占48.1％；威海市环翠区公安分局受理的轻伤害案件165件，当事人刑事和解后撤案的有34件，占20.6％。北京市朝阳区人民检察院自2002年开始进行轻伤害案件处理改革的尝试，制定了《轻伤害案件处理程序实施细则》，2003年北京市委政法委在此基础上出台了《关于处理轻伤害案件的会议纪要》，规定对于民间纠纷引起的轻伤害案件，如果犯罪嫌疑^，有认罪、悔罪表现，积极赔偿损失，被害^要求不追究刑事责任，可以做出撤案、不起诉或免予刑事处分的处理，此后北京市的刑事和解迅速开展起来。迄今为止，北京、浙江、安徽、上海等地的省级政法部门相继发布了有关办理轻伤害案件，使用和解程序的规范性文件，其他一些地方的地市甚至县级政法部门也出台了类似的政策性文件。山东烟台检察机关推行的“平和司法”，模式也引起了学界的极大关注。当前

我国司法实践中刑事和解制度的适用范围也由最初的轻伤害案件扩展到盗窃、抢劫、重伤害以及过失犯罪案件，并特别适用于未成年人犯罪、在校大学生犯罪等案件。

2.刑事和解制度的隐忧

刑事和解制度并非一项完美无缺的法律制度，也有其负面影响。德国学者伯恩特·许乃曼认为，刑事和解的消极作用表现为两方面：一是刑事和解可能会削弱刑罚的一些功能。根据罪刑法定原则，行为人事前即可知悉犯罪后果。而在权衡之后决定是否采取活动。如果行为人预计可以通过赔偿来逃避刑罚，则可能更积极主动地实施犯罪；二是刑事和解在一定程度上违反了平等原则。相对而言，社会底层的行为人因为经济能力的缺乏而无力履行经济赔偿，而刑事和解为白领犯罪人提供了规避刑事审判法网的可能性。

刑事和解在理论表述上，是以维护被害人的尊严和权利，调整刑罚理念以更好地促使加害人的悔过自新为目的，增强司法系统的信誉，维护司法权威。但在实践层面，司法机关对这些价值的实现可能并不太关心，司法机关真正关心的是当事人的息讼、司法资源的节省、诉讼进度的加快等更为功利性的价值追求。司法实践中存在：(1)对某些应立案追究刑事责任的案件，往往因加害人与被害人和解而不予立案；(2)对某些虽已达成刑事和解，但仍应追究行为人刑事责任的已立案的刑事案件，却以和解为由擅自做出过轻处罚，甚至不予追究(撤案、不捕、不诉、作出无罪判决等)；(3)某些司法人员违背当事人意愿，通过强硬地做“思想工作”、隐瞒事实和法律等手段强制和解。这些都会导致当事人的权利受损、法律权威下降，乃至影响社会主义和谐社会的实现。

(二)建立我国刑事和解制度构想

1.刑事和解适用对象

在我国，刑事和解适用的对象应严格限制在未成年犯罪嫌疑人和在校大学生，以及成年嫌疑人中的过失犯、初犯和偶犯。对未成年人适用刑事和解是各国的通例。其目的在于寻求对未成年犯罪行为人的特殊保护，未成年人生理、心理尚未完全发育成熟，多数未成年人犯罪偶发性比较大，其主观恶性较小。因而对未成年人犯罪，应采取“教育、感化、挽救”的方针，应以教育为主，惩罚为辅。联合国《少年司法最低限度标准规则(北京宣言)》中规定，对未成年犯罪人，应“减少根据法律进行干预的必要”，根据这一精神，该《规则》18.1条(C)款规定少年司法中以补偿和赔偿作为监禁的替代措施。成年犯罪人中的过失犯、初犯、偶犯也可以适用刑事和解。一般认为，过失犯、初犯、偶犯的成年犯罪嫌疑人主观恶性不深，危害相对不大，从矫正犯罪和实现犯罪人社会化的角度，理应将他们确定为刑事和解的对象。

2.刑事和解适用范围

刑事和解的过程是国家公权力威力弱化、公权力对私权利让渡的过程和结果。所以，限制适用刑事和解的案件范围就显得相当重要。(1)自诉案件。目前我国自诉案件中的和解只适用于告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件。而对于被害人有证据证明被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任；而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件，则不允许当事人和解。笔者认为，这些案件总体上说并没有严重侵犯国家的公共利益，被害人和加害人之间存在着和解的可能，也应纳入刑事和解范围。(2)公诉案件。适用范围严格限定在应判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、缓刑等的轻微刑事案件。包括：各类过失犯罪，以及数额不大的盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等经济犯罪。上述案件中的犯罪行为主要是不同程度地侵害了被害人的利益，对公共利益侵害较小，适用刑事和解不至于造成对被害人、犯罪人利益的保护和公共利益保护的失衡。对于暴力犯罪案件，尽管情节轻微符合不起诉的条件，但不适宜进行和解。因为，从被害人来讲，暴力犯罪被害人的报应情感远远超出其被害恢复的需要。在我国法制转型过程中，而对复杂的社会现实，对暴力犯罪适用刑事和解，将难以避免暴力、威胁等案外因素的介入。

3.刑事和解适用条件

刑事和解应具备客观事实条件和主观意志条件。客观条件是指案件事实与证据方面的基本要求。主观条件是指犯罪嫌疑人的有罪答辩和双方当事人和解的自愿性。(1)客观事实条件。由于我国规定了公检法三机关都可以进行调解，因此，学界普遍认为刑事和解可以适用于侦查、起诉和审判各阶段。至于在适用过程中是否要求案件事实清楚，证据确实充分则有不同的观点。笔者认为，刑事和解的客观基础只能是事实清楚，证据确实充分。因为，没有查清案件事实，证据不确实充分，也就很难确定真正的加害人与被害人，刑事和解也就无从谈起。(2)主观意志条件。刑事和解要求加害人和被害人出于自愿，和解是双方当事人真实意思的表示，这种和解应排除各种形式的欺骗、胁迫和利诱。因为，刑事和解的目的是为加害人与被害人提供一个交流互动平台，从而实现相互关系的和谐。任何歪曲的主观意志，刑事和解的价值目标就无法实现。有罪答辩意味着犯罪嫌疑人承认犯罪行为是自己所为，认识到犯罪行为对被害人的实际损害。

4.设立专门的和解机构

刑事和解应当体现出以社会为本位的理念，更加强调当事人双方的主动性，而刑事司法机关的调解活动总是体现一种国家的意志，归根结底仍然是在运用国家的权力在化解纠纷。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》等法律规定，我国现行的和解都是在司法机关主持下进行的，司法人员的特殊职业会对其调解人身份和当事人心理产生影响，因此，加害人与被害人在和解的过程中会做出并不完全自愿的决定。在我国覆盖社区的基层调解组织具有丰富的调解工作经验，是建立和解调解机构的重要基础。可以以基层调解组织为基础，培训合格的和解员，从而使其在刑事司法机构之外保持相对的独立性与中立性。因为刑事和解不同于一般的民间调解，因此，要采取必要的司法监督和司法控制，包括：审查案件是否交付刑事和解；派人对和解过程进行监督；对和解协议内容的审查等。

5.制定特定的和解程序

刑事诉讼法改变了将刑事赔偿纳入刑事附带民事诉讼的传统模式，将解决赔偿争议作为与解决刑事责任问题同等重要。从而使刑事和解不再是刑事程序的附属，而本身就是独立的程序。江苏南通检察院采取的“检调对接”模式值得借鉴，该模式的做法：一是程序上对接。即在案件的起诉阶段，检察机关告知轻微的刑事案件被害人和犯罪嫌疑人双方可就民事部分达成和解，并根据当事人的申请将案件的民事赔偿问题移交“调处中心”，有专职调解员支持调处，检察官参与引导监督；二是实体对接。调解如果达成协议，检察机关则以调处中心出具的书面建议为依据，视案中受损关系修复情况、被害人的谅解程度、被告人通过赔偿所体现的悔罪态度，作为刑事实体部分司法处理的酌定考量因素，选择适用商定公安机关撤销案件或不起诉决定或向法庭提出从轻、减轻的量刑建议。当然，在完善刑事诉讼法时，应在刑事和解程序中规定：刑事和解的适用条件、适用范围、提出受理、调解机构、司法控制与监督、法律后果等。

6.刑事和解的法律监督

近年来，在侦查阶段、起诉阶段通过刑事和解的方式处理刑事案件的数量与比例越来越高。由于刑事和解还处在试行与摸索阶段，该制度仍存在许多问题。刑事和解虽然体现了当事人在一定程度上的处决权，但并非意味着对权利无休止的忍让，毕竟公权力的边界需要维护，因此，加强对刑事和解的法律监督十分必要。法律监督的方式为：检察机关对侦查环节与审判环节的刑事和解进行监督；由人民监督员和检察机关的内部监督机制对检察环节的刑事和解进行监督。监督可以采用备案与听案两种形式。为了使每个案件都能受到监督，可采用备案制，即公安机关和审判机关在案件办结后，将和解协议、处理决定书和裁判文书等送到检察机关备案。检察机关的相关部门在案件办结后，将有关材料报送案件监督管理部门备案。检察机关及其内设的监管部门对材料进行审查，结合比例较小的抽查制度和比例较高的当事人回访制度，对案件展开全面监督；对公安机关与审判机关的一些重点案件，检察机关可参与或旁听调解，进行深入的监督，在检察环节，除对拟不起诉的案件必须启动人民监督员程序外，人民监督员亦可参与或旁听检察机关所办理的一些案件。

责任编辑宋奇