存疑不起诉若干问题辨析

2009-04-14何柏松

中国检察官·司法务实 2009年3期

何柏松

我国《刑事诉讼法》第140条第4款规定:“对于补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,可以作出不起诉的决定。”这一条文确立了我国司法实践中的“存疑不起诉”制度。近年来，随着存疑不起诉适用的逐渐增多，［1］该制度本身的一些不完善之处,以及对该制度的模糊认识日益暴露出来，小则影响了对具体案件的判断，大则影响了对这项制度的把握，进而导致在法律适用上的不规范和混乱。

一、如何理解“存疑”

在刑事犯罪中，何谓存疑?尚未有统一认识，有这样一些观点:（１）指有罪证据和无罪证据相当而又不能相互否定的刑事案件；（２）指对定罪的证据不够确实充分,但又有相当的证据说明被告人有重大犯罪嫌疑的案件；（３）指虽经反复侦查仍然事实不清，证据不足而难以认定的疑难案件；（４）指刑事案件在事实认定上存在疑问且没有得到合理排除而无法定罪的状态；（５）指诉讼主张虽有证据予以支持,却达不到证明程度所要求的标准,对犯罪嫌疑人是否构成犯罪处于一种既不能证实也不能证伪的状态。［2］

分析上述观点，我们可以发现不论表述如何，犯罪存疑的核心是“证据不足”。所谓“存疑”都是建立在证据不足基础之上的，离开了证据不足，就谈不上“存疑”。存疑是指在刑事诉讼中，因证据不足而对犯罪嫌疑人（或被告人）是否构成犯罪以及罪行轻重、此罪与彼罪、一罪与数罪等方面难以作出正确判断的情况。［3］需要强调的是，在实践中经常把存疑案件和疑难案件相混淆。如果我们将疑难案件的范围界定的宽泛一些，那么可以将存疑案件包含进去，即存疑案件也属于疑难案件。但两者的本质区别在于前者是证据取舍之难，后者则是法律适用之难；前者是事实问题有疑问的案件，后者是法律定性问题有疑问的案件。在最终的处理上，存疑案件可以适用存疑不起诉，疑难案件则要根据其行为的本质特征依法认定。

二、“证据不足”的标准

承上文对存疑的辨析，我们应当得出“存疑不起诉”即“证据不足不起诉”，那么如何理解证据不足呢？笔者认为主要有两个层面：

一是要明确证据不足的范围。证据充分与否总是相对而言的，任何一个刑事案件不可能收集全部的证据，过度证明是不必要的，也是有悖于司法经济原则的。因此，证据不足不是案件全部证据的足与不足，而是定罪量刑必须的证据的足与不足。我们应当认识到：证据不足并不是对证据数量和种类的简单描述，而是指案件的现有证据不足以使司法人员确信犯罪嫌疑人或被告人实施了被指控犯罪或者具备被指控的犯罪情节。［4］有人形象的把司法官对有罪和无罪的内心确认作为其心证的两个临界点，当心证状态处于两个临界点中间时，就是证据不足的表现。

二是要明确证据不足的标准。《人民检察院刑事诉讼规则》第286条对证据不足的列出了四种情形：（１）据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的；［5］（２）犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；［6］（３）据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除的；［7］（４）根据证据得出的结论具有其他可能性的。［8］上述四种情形基本囊括了存疑不起诉案件证据存疑的情况，但是此种规定对于实践的指引作用并不大。所列四种情形的内涵和外延存在大量的交叉，如定罪证据存在疑问，无法查证属实的情况，必然导致定罪事实缺乏必要证据；再如证据存在矛盾不能合理排除的情况，必然导致得出的结论不唯一。因此，此种分类不尽科学。从审查起诉实践来看，存疑不起诉案件的证据不足主要表现为三种情况：（１）定罪证据先天不足，嗣后不能取得；（２）有罪、无罪证据并存；（３）关键证据发生变化，无法排除。在实践中，我们应当加强对证据不足的理解与把握，很多以存疑不起诉提交检委会研究的案件最终没有通过，这说明了司法人员并非对证据不足的标准驾轻就熟。因此，笔者认为应当严格理解和把握证据不足的标准，避免将疑难案件、有疑点的案件与存疑案件混为一谈，避免“伪存疑案件”的出现。［9］

三、存疑不起诉是否属于自由裁量权

这个问题涉及对存疑不起诉性质的认识。有人认为《刑事诉讼法》第140条第4款是任意性规范，从文义上看，使用“可以”而不是“应当”。即对证据不足的案件检察机关可以不起诉，也可以起诉，因此，存疑不起诉是《刑事诉讼法》赋予检察机关的自由裁量权。［10］同时也有人指出：经过补充侦查,认为证明该案犯罪事实的证据不足,不符合起诉条件的,根据“疑罪从无”的原则,应当作出不起诉决定,而不是既可以起诉也可以不起诉。存疑不起诉决定不是检察机关自由裁量的结果,而是检察机关适用法律强制性规范的结果,是检察机关履行法定职责的体现。［11］在刑事起诉制度中，主要有两种原则，一种是起诉法定主义，［12］一种是起诉便宜主义。［13］检察机关的自由裁量权直接来源于起诉便宜主义，即只适用于对那些证据充分已经具备起诉条件的案件，在法律规定的范围内，酌情作出是否起诉的权力。而存疑不起诉显然不在此列，不属于起诉便宜主义。还有人指出：既然是可以不起诉，从法条表述来看当然也可以起诉，但由于该法条“可以不起诉”的司法直接导向，存疑“可以不起诉”的规定在实践中已演变为存疑就“不起诉”的经验做法。［14］

笔者认为，从司法实践的角度，存疑不起诉是检察机关或者说检察官自由裁量权的体现。证据不足是导致存疑不起诉的根本原因。对案件证据的审查，尤其是对矛盾证据的审查当然离不开检察官的自由裁量，这其中包括对“疑罪从无”等司法原则的贯彻，对推定等司法技术的运用。从认定案件存疑到决定存疑不起诉，每个环节都离不开检察官的自由裁量，更何况在实践中有一些证据不足的案件［15］也被提起了公诉。虽然它不是起诉便宜主义之下的自由裁量权，但却是司法审查中的自由裁量权，不应当以起诉便宜主义来否定存疑不起诉是自由裁量权的体现，也不应当以实践中存疑就“不起诉”的经验做法来否定存疑不起诉具有自由裁量的属性。

四、如何理解存疑不起诉的效力

存疑不起诉决定究竟是检察机关的一种程序性处理,还是对被不起诉人的实体性处分，是一个有争议的问题。有人认为：存疑不起在实质上并不一定就表明犯罪嫌疑人无罪,实际上犯罪嫌疑人既可能有罪,也可能无罪,只不过处于一种既不能证实也不能证伪的状态；存疑不起诉仅仅是程序上的一种处理,因为检察机关在补充侦查之后随时有向审判机关提起诉讼的权力。也有人认为：存疑不起诉是检察机关对被不起诉人无罪推定的实体性处分。存疑不起诉决定从程序上阻断了刑事审判的继续进行，意味着刑事诉讼程序的终止;从实体上对不起诉人进行了无罪推定，标志着案件处理的实体结果,这是存疑不起诉决定的直接法律意义。［16］

笔者认为存疑不起诉首先应当是一种程序处断，是检察机关结案的一种方式，它使一定的诉讼程序终止，并可能引发新的申诉、自诉、重新起诉等诉讼程序，这种程序上的意义对于检察机关是更为重要的。因为存疑不起诉制度设计的目的是为了解决案件事实处于真伪不明状态，犯罪嫌疑人罪与非罪无法确定，检察机关又不能拒绝作出判断的问题。《人民检察院刑事诉讼规则》第287条规定，检察机关在作出存疑不起诉决定之后，在发现新的证据，符合起诉条件时，仍可提起公诉。从这一规定我们可以看出存疑不起诉在制度设计上体现了较强的追诉倾向。但这种倾向不能否认在法律效果上，存疑不起诉具有实体裁断的效力。从犯罪嫌疑人的角度，这种实体上的意义更为重要。因此，笔者认为，从不同角度看，存疑不起诉兼有程序和实体的处分效力，两者并不相斥。

在实践中，存疑不起诉案件极少有再次提起公诉的情况发生。但并不意味着存疑不起诉的案件证据均无法弥补，有些案件中，如同案未到案、关键证人去向不明等是可能出现转机的。因此检察机关应当加强对存疑不起诉案件的动态监管，与侦查机关的针对性继续侦查形成工作机制，避免放纵犯罪。

五、如何理解“存疑有利于被告”

存疑不起诉是存疑有利于被告原则在刑事诉讼中的具体运用和体现。对这个原则的正确理解是我们正确认识存疑不起诉前提。

在实践中，理解存疑有利于被告，要注意把握以下两个问题：一是存在的疑问应当是“合理怀疑”，其应当具备三个条件：（１）合理怀疑的构成是客观事实；（２）合理怀疑的判断标准是一般人的标准；［17］（３）合理怀疑必须针对定罪量刑具有影响的事实，对于不影响案件定罪量刑的事实即使不确切也不属于合理怀疑而影响证明的效力。对合理怀疑的内涵把握也是我们对证据不足、证据矛盾界限的把握。二是在一定程度上存疑有利于被告要受推定的限制。推定是指在缺乏证据直接证明某一情况时，以某些合理的因素和情况为基础，判定某一事实的存在的一种机制。刑事诉讼中的推定只限于事实推定，且允许被告人进行反驳，因而推定并没有加重其诉讼义务，也没有限制或剥夺其合法诉讼权利。［18］

存疑有利于被告在刑事诉讼中的另一个体现就是《刑事诉讼法》第162条第3项规定的“疑罪从无”。该原则也被视为存疑不起诉所具有的对被不起诉人无罪推定的实体性处分属性的依据。但是在实践中，在对一些严重的刑事犯罪做出存疑不起诉决定时，过程往往是艰难的，因为诉与不诉的法律效果和社会效果反差很大。虽然作出存疑不起诉在程序上无可厚非，但是放弃对危害性较大案件的追诉，被害人的损失（有时甚至是重伤或死亡）无人承担刑事责任，这种“程序正义”结果的分配让司法人员难以心安。而目前存疑不起诉之后对被害人的救济措施有限且实际作用甚微，更使得这种困境雪上加霜。因此，一线的司法人员也发出了这样的呼声：原则总有相对性，对于某些特殊的存疑案件应当有条件的起诉，要引入辩诉交易制度，即通过控辩双方来回的“讨价还价”，在尊重被告人相关诉讼权利的同时，为遭受严重侵害的被害人争取适当利益，避免“诉”与“不诉”的过度刚性带来的僵化后果。［19］笔者认为这是一种可取的观念，符合现阶段我国司法实践的现实。这种“例外”不会冲击疑罪从无的原则，能更好地解决社会危害性较大的存疑案件在“诉”与“不诉”间的犹豫徘徊，缓和基于事实与规则之间的矛盾而产生的程序公正与实体公正的紧张关系。

注释：

［1］2006年至2008年11月，北京市海淀区人民检察院作出存疑不起诉的案件69件105人，占同时期各类不起诉案件总量的23%。近年来，不起诉案件逐年增多，其中存疑不起诉案件所占的比重也逐年增多，作为基层检察机关一个缩影，北京市海淀区人民检察院的司法实践也能印证此点。

［2］参见胡云腾、段启俊：《疑罪问题研究》，载《中国法学》2006年第3期。

［3］段启俊：《疑罪的认定与处理》，载《人民检察》2006年第7期（上）。

［4］同［3］。

［5］比如盗窃犯罪中，被盗物品（非种类物）灭失致无法作价，仅有被害人自述价值，无法确定犯罪金额。

［6］比如诈骗犯罪中，缺乏证明犯罪嫌疑人具有非法占有主观目的的客观证据。

［7］比如犯罪嫌疑人辩解实施犯罪时未达到刑事责任年龄，而骨龄鉴定结论与户籍证明又相矛盾。

［8］比如在诈骗犯罪中，被害人提供犯罪嫌疑人出具的“借条”，可能是非法占有，也可能是借贷关系。

［9］在实践中要注意把握定罪证据是暂时查不清，还是不能查清；要分清是主要犯罪事实不清，还是枝节问题不清；要明确证据存在矛盾是确有矛盾，还是能通过证据分析和事实推定加以排除。事实上，上述问题并不是显而易见的，需要检察人员在长期实践中不断提高审查、分析证据的能力。

［10］陈卫东、李洪江：《论不起诉制度》，载《中国法学》1997年第1期。

［11］马志忠：《存疑不起诉的法理分析与制度完善》，载《法学论坛》2006年第6期。