论刑事证明标准的层次性建

陈春芳

一、刑事证明标准的层次性建构的内在规律解读

对刑事证明标准层次性建构决定于证明主体和证明对象的分层，这是其内在规律，如此可进行如下三个角度的层次性区分：

（一）对不同的证明责任承担主体适用不同的证明标准

根据证明责任分层理论，证明责任（burdens of proof）可以分为“说服责任”（persuasion burden）和“提供证据的责任”（production burden）。说服责任是指责任承担者说服裁判者相信其举证证明的争议或事实的存在与否达到法定程度的义务，否则将承担不利后果；提供证据的责任是指责任承担者提出证据证明自己提出的主张的义务。根据无罪推定原则，刑事诉讼中由控方承担证明责任，被告人一般不承担证明责任。这一观点中的证明责任实际上是指说服责任。因此，在刑事诉讼中，被告人也要承担证明责任，但被告人所承担的证明责任和控诉方承担的证明责任在性质上是不同的。正是这种区别使得各自的证明标准也应当不同。控方在庭审过程中不仅要提出证据证明自己的主张，还要说服裁判者，使其相信主张成立，即已经达到排除合理怀疑的程度，如果无法说服裁判者，仍然要承担败诉的后果。而对于被告人而言，这种提出证据的责任是“由权利而生的”，即为了避免有罪判决而行使辩护权，提出有利于自己的主张，由此产生提出证据证明该主张的责任。不履行这种责任并不必然导致有罪判决，即使被告人不提出利己的辩护主张，控方的证明仍要达到排除合理怀疑的证明标准才能判决有罪。因此，辩护方并不需要对自己的主张证明到排除合理怀疑的程度，而只要达到优势证据的民事证明标准，甚至更低的标准——使裁判官产生合理怀疑即可。上述情形是关于证明责任分配的一般规则，在特殊情形下，说服责任也可以由被告人承担，如果被告人不能将法定事实证明到法定程度，就要承担败诉的后果（有罪判决）。这实际上是刑事诉讼中的证明责任倒置的情形，比如我国刑法规定的“巨额财产来源不明罪”。

（二）对同一案件的不同待证事实适用不同的证明标准

刑事诉讼中有罪判决的证明标准是指对整个案件事实证明到排除合理怀疑的程度，但并不是对案件涉及的所有事实的要求。因为与有罪认定相关的事实是特定的，并不是所有的案件事实都与有罪认定密切相关，这里面有层次性之分，如果我们一定要抱着追求完美的态度对一切事实证明到如此程度，不仅不切实际，也没必要。因此，我们可以根据“是否为有罪认定所必需”将犯罪事实加以区分：如果是必需的事实，那么就要证明到“排除合理怀疑”的程度；如果不是必需的，那么可以采用较低的标准——“优势证据”标准或者“释明”标准。那么，这里的关键就是如何判断该事实“是否为有罪认定所必需”。“有罪认定所必需的事实”是指，如果没有该事实就难以构成法定的罪名，主要就是指犯罪构成要件事实，二者在本质上没有太大区别。因为犯罪构成要件是犯罪构成的组成要素，是区分罪与非罪的标准，与此相应的事实当然也就是认定有罪所必需的了。因此，我们可以得出的结论是：对犯罪构成要件事实和非犯罪构成要件事实分别适用不同层次的证明标准。

在不同案件中，每一构成要件所需要证明的事实是不一样的。就犯罪主体而言，一般要证明两点：该主体实施了犯罪行为，该主体具备刑事责任能力（主要包括年龄和精神状况两方面）。而行为主体是否具有特殊的身份则只有在某些特定的犯罪中才要求证明。对于犯罪行为系被告人所为这一点必须证明到排除合理怀疑的程度，而年龄和精神状况的证明则需另当别论。如果被告人明显已经成年，那么并不需要准确查明其年龄，只有在被告人的年龄成为涉及是否应当承担刑事责任时，才需要准确查明。而精神状况一般情况下也不需要证明，因为法律实际上推定了被告人都是精神正常的，只有当辩方证明了被告人行为时精神不正常作为辩护理由时，控方才需证明被告人精神正常，并且应达到排除合理怀疑的程度。犯罪的主观方面主要是指犯罪主体行为时所具有的故意或者过失等主观心理状态，对于这些事实需证明至排除合理怀疑，而犯罪目的、动机等要素一般情况下并非犯罪构成要件所必需，往往仅影响量刑。犯罪客体一般不需要证明，除非影响罪与非罪、此罪与彼罪的认定。犯罪的客观方面涉及内容非常多，可以包括危害行为、危害结果、危害行为与危害结果之间的因果关系、行为的时间、地点等。但是，作为共同构成要件的仅仅是危害行为，其他要素只在特定的犯罪中才成为犯罪构成要件。因此，发生了犯罪行为这一事实在任何案件中都需证明至排除合理怀疑，而对于时间、地点等要素，如果并非犯罪认定所必需，则只要进行概括认定即可。

实体法事实除了上述与定罪有关的犯罪事实外还包括与量刑有关的事实。对此，我们同样可以进行层次性区分。与量刑有关的事实，通常又被称为“量刑情节”。它事实上包括两部分，属于犯罪事实的部分（所谓“犯情”）和不属于犯罪事实的部分（狭义的“情节”）。对于前者，如果该事实同时又是犯罪构成要件事实的，那么当然要适用“排除合理怀疑”标准，如果不是，那么就要分情况处理。其中，对加重被告人处罚的量刑情节应适用较高标准——排除合理怀疑，对减轻或免除被告人的量刑情节则可以适用较低标准——优势证据标准或更低的标准。而对于后者，也可以依据是否有利于被告人加以区分适用不同的证明标准。

在司法实践中，还可能存在一类与定罪和量刑都没有直接影响，但控辩双方有争议的事实。比如，盗窃案中，检察院指控被告人盗窃数额为8000元，而被告人认为只有7000元。而根据我国刑法的规定，个人盗窃公私财物价值人民币五千元至二万元以上的，为“数额巨大”，应处三年以上十年以下有期徒刑。因此，控辩双方对于盗窃数额的争议并不会直接影响到定罪和量刑，控方没有必要将盗窃数额为8000元而不是7000元的事实证明到排除合理怀疑的标准，法院只需要对该事实进行概括性的认定即可。对于这类事实，不会直接影响定罪量刑，但是有可能会涉及赃物的退还等与财产相关的问题。如果这类事实关系到财产问题，那么应当适用民事证明标准，而不是“排除合理怀疑”。

（三）程序法事实适用较低证明标准

程序法事实是指不涉及案件实体处理，但对诉讼程序具有重要意义的事实。程序法事实的证明，不宜设定过高的证明标准，否则不利于诉讼程序的顺利推进。当然，由于这些程序法事实本身所涉及的利益有所不同，重要性也有差异，因此，应分别设定不同的证明标准。首先，与管辖、回避、耽误诉讼期限有关的事实，只要有一定可信度即可，不应要求过高。其次，与采取强制措施有关的事实，应根据不同的强制措施设定不同的证明标准。应遵循的基本原则是采取的强制措施越严厉、对犯罪嫌疑人权益影响越大的，相应的证明标准也应越高。再次，对于进入不同诉讼阶段的相关程序法事实，也应分别设置不同的证明标准。具体而言，主要应包括开始侦查、侦查终结移送审查起诉、提起公诉和开始审判程序的证明标准。总的原则是随着诉讼进程的发展，证明标准也应逐步提高。最后，对于停止执行、暂缓执行所涉及的事实，只要有可能性即可，否则必将对被告人造成不可挽回的伤害。

二、我国刑事证明标准的层次性建构之思考

基于前面的分析，笔者对我国刑事证明标准层次性建构提出如下设想：

（一）尽量使不同层次刑事证明标准的内涵具体化

1.明确有罪证明标准的具体内涵。我国《刑事诉讼法》第１６２条规定：“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。”据此，我国刑事诉讼中的有罪认定证明标准可概括为“证据确实充分”。与此相对应，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第１７６条规定了宣告无罪的标准，即证据不足。但是，对这两个标准却再没有相关的具体化规定，致使实践中往往会有争议。笔者认为，对于有罪证明标准的具体化，可以借鉴学界的通说，即包括四方面的要求：（1）据以定案的证据具有关联性；（2）据以定案的证据具有可采性；（3）属于犯罪构成要件的事实均有相应的证据加以证明；（4）所有证据在总体上已足以对所要证明的案件事实得出确定无疑的结论，排除了其他一切可能性。［１］但对第四点应该进行修正。“确定无疑”，会给人一种绝对正确的误解，事实上司法证明是不可能达到这一层次的，而只能是一种非常高的盖然性。对此，我们可以对它修正为：所有证据在总体上已足以对所要证明的案件事实得出排除一切合理怀疑的结论。明确了认定有罪的证明标准，那么无罪的证明标准当然就是没有达到上述具体要求了。

2.借鉴民事诉讼中的优势证据证明标准。刑事诉讼中也需要“优势证据”的证明标准，但我国刑事诉讼法中却没有规定。因此，我们可以借鉴民事诉讼中的立法规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第７３条第一款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”

3.确立“有一定可能性”的证明标准。这种证明标准类似于德国刑事诉讼法中的释明所需达到的标准，主要运用于程序法事实的证明，因此对于确保程序的正常运作具有重要意义，我国刑事诉讼法中也应当确立。德国刑事诉讼法中的释明，是指法官根据有限的证据可以大致推断案件事实为真的诉讼证明。当事人对自己所主张的释明事实无需达到使法官确信的程度，仅需提出使法官推测大体真实程度的证据。［２］

（二）从证明责任主体和待证事实两个角度的刑事证明标准层次性建构

1.证明责任主体角度的刑事证明标准层次性建构。我国刑事诉讼法只对控方的证明标准进行了原则性的规定，对被告人承担相应证明责任时的证明标准则没有规定。

我国刑事诉讼法应该对辩方的证明标准从以下几方面进行规定：一是辩方提出诸如正当防卫、犯罪时具有精神病等犯罪阻却事由或责任阻却事由的，辩方提供的证据只要达到比控方证明不存在该事实具有更大可能性的“优势证据”证明标准；二是辩方不提出任何证明主张，只是对控方举证提出质疑，此时，须对照前述我国有罪认定的标准“证据确实充分”的四项具体要求，只要该质疑能够对上述四项要求中的任何一项构成破坏，就应当认定达到“证据不足”的无罪标准；三是对诸如“巨额财产来源不明罪”等应由辩方承担说服责任的情况下，辩方对法定应承担说服责任的事实的证明应达到“优势证据”的证明标准。四是如果无法判断控辩双方的证明是否达到法定证明标准的，应作出有利于被告人的判定。

2.待证事实角度的刑事证明标准层次性建构。我国刑事诉讼法没有对不同待证事实区别对待，分别适用不同证明标准的规定。仅在《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第５２条笼统规定了八项需要运用证据证明的案件事实。

笔者认为，应该在我国刑事诉讼法中根据不同待证事实规定不同的证明标准。

第一，区分实体法事实和程序法事实，分别适用不同的证明标准。

第二，将实体法事实分为“与定罪有关的事实”有“与量刑有关的事实”，分别适用不同标准。其中，“与定罪有关的事实”可以进一步划分为：犯罪构成要件事实与非犯罪构成要件事实，前者适用“证据确实充分”的最高标准，后者可以适用“优势证据”标准或“有一定可能性”即可。“与量刑有关的事实”同样可以进一步划分，如果是加重、从重的量刑情节应当适用较高标准，而减轻、从轻的量刑情节可以适用较低标准。另外，对于一些与定罪和量刑都没有直接关系，但会影响到财产利益的事实，则只需适用民事证明标准。

第三，针对不同的程序法事实，设定不同的证明标准。对于审判过程中出现的与管辖、回避以及耽误诉讼期限有关的事实只需达到“有一定可能性”的证明标准；对于拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕、搜查、扣押等强制措施应根据每种措施对犯罪嫌疑人可能造成的利益侵害的大小分别适用不同的证明标准，但都无需达到“证据确实充分”；对开始侦查、侦查终结移送审查起诉、提起公诉和开始审判程序分别设立不同的证明标准，但也都无需达到“证据确实充分”；对于停止执行、暂缓执行所涉及的事实，只要有可能性即可。

注释：

［1］卞建林：《证据法学》，中国政法大学出版社2002年版，第262页。

［2］何家弘：《证据法学研究》，中国人民大学出版社2007年版，第146页。