规范抑或情理:执行模式的法理学分析

曲英杰 刘志骅

摘 要:传统规范出发型执行所依据的法律文本,更多是对于刚性规范的一种有条件的遵循,却可能产生在现实执行工作的障碍,进入规范出发型执法模式的执行困境。为克服这种规范出发型执行的现实缺憾,应在特殊的中国民事执行司法现状基础上建立一套以情理因素为核心,以柔性机制为平台的“情法复合型执行”方式,逐步导入“规范出发型执行”同“情法复合型执行”并重的现代司法潮流中,最终实现司法正义和整个诉讼秩序的稳定。

关键词:执行模式 规范 情理

中图分类号: D912.101 文献标识码:A

一、理性司法意蕴下的规范出发型执行模式

现代司法作为提供民众权利救济平台,并借此塑造和谐法律秩序的制度架构的机制,需要极其精密细致的制度设计和规则运行。其中,理性司法就是一个典型的特征,并且也成为趋向良性民事审判方式的一个重要内容。从理性的特性出发,其重点在于对对象的正当性、应当性、正常性、可接受性的认识和评判,由此而决定主体对客体的取舍态度;由此衍生出的合理性就是合乎理智而被认为是正常的、合乎规范而被认为是妥当的,有根据而被认为是应当的,有理由而被认为是可理解的,有价值而被认为是可接受的,有证据而被认为是可信的,有目标而被认为是自觉的,有效用而被认为是可采纳的等等。①因此,在执行这一实现审判既判力,实现国家对于司法权威维护的环节上,落实规范化的司法行为取向,使得类似于“执法如山”的提法就成为了一种经典的表述,并以此形成了以执行实体目的落实和程序性严格规范的两个具体层面的要求,并成为了张扬司法公正性,践行法律实效性的司法理念。

因此,传统规范出发型执行所依据的的法律文本,其在具体适用中的文义解读,更多是聚焦于对于刚性的规范的一种遵循,即棚濑孝雄指出的“大文字法”②的一种具体的适用上,由此形成在一个法域空间内的法律适用的统一,并以此实现对于执行当事人和执行对象的平等适用。

二、规范出发型执法模式的执行困境

在这一过程中,单纯适用刚性规范进行执行的理念,绝对贯彻大文字法意义下的法律规范,却可能引发在现实执行工作的巨大困境,形成“实在法”和“直觉法”③的冲突上,具体体现为执法依据和被执行感的排斥。

执行同庭审的最大的感受性差异,在于执行直接指向的是当事人的具体实际的利益,而非纯粹的法庭意义上的抽象的利益解读辨析争执,这就使得执行在面对当事人特别是被执行人的时候,这种切身利益感受非常强烈。在司法这一特殊的场景下,庭审指向以及执行中严格恪守的是实在法的适用,而当事人所代表的是直觉法的适用。而往往现实感觉是当事人的直觉法可能并不能完全理解专业性门槛极高的实在法,特别是一些程序性失权规范而导致的不利于实体利益一方。④在这种情况下,势必直接引发实在法适用同直觉法适用的直接冲突,从而形成执行的被动甚至是被敌视、对抗的情况。

从现实的执行情况来看,我们认为这种实在法和直觉法的冲突具体表现为几个方面:

1.司法裁判过程的专业化架空了普通民众的理解,使得具化到结果的执行失去现实认知的基础。因为司法的裁判是非常专业的,大量的法律概念和法律关系的辨析甄别,发轫于证据证明的认知体系,使得普通的未接受专业法律训练的被执行人难以理解。缺乏这种理解的基础,而仅仅依据最终执行依据——判决结果去衡量,往往就不能够信服司法裁决。

2.直觉法的个人取向,使得涉及到被执行人自身利益的执行时,被执行人往往显得片面的利己化识别。这种心理定势的形成,会造成在执行过程中对执行行为的启动和运作的本能反感。如果此时的执行工作而因此采用更为“高压”的强制方式施行,势必激起被执行人更大的心理行为反弹(如上访等),甚至直接形成过激的对抗行为。如泉州市鲤城区人民法院在执行吴家辉申请执行乌石塑料厂借贷纠纷案中,被执行人泉州市鲤城乌石塑料厂的法定代表人吴家彬也多次向区人大上访,认为定案的关键借条系伪造,不存在乌石塑料厂向吴家辉借款80万元的事实,要求停止拍卖。⑤这就属于典型的个人利益驱动下,对于案件关键证据的正当性的强迫性心理认知,因为事实上借条产生的原因在于吴家彬因病而将塑料厂委托乌石社区居委会全权处理,此时作为委托人的吴家彬应对受托人乌石社区居委会处理鲤城乌石塑料厂厂房及其现有债务的结果承担相应的法律后果。

三、规范出发型执行理念同中国法文化思潮的冲突

规范出发型执行本质上强调对于刚性规则的遵从,属于一种法律规范取向的运行机制,而我国的司法程序上却是同这一运行规范相冲突,呈现的是下述的东方式的情理偏好。法律的规范取向与中国法文化中的情理偏好,根源在于农耕文化和商业文化的差异。农耕注重安土同堂,血缘成为最重要的人际关系,依据血缘安排的的伦理准则,就成为理所当然的。⑥但是这也同时意味着主体之间关系的不平等以及具体法律适用的不同层级,从而产生因为行为对象之间的亲密程度、文化距离、组织程度、相互依赖性、相互联系和受尊重程度的不同而区别对待的差异化。⑦而这这与司法的本性是相互背离。而商业文化是一种非血缘的陌生社会状态,生人关系和地缘关系成为一个人际关系的主流,这就淡化了血缘(实际上)也不得不如此,人人平等适用的商人法就此产生,并使得维护契约自由的法律原则成为司法常态,其法律体系也因此而博大发达。

但是,在以前述当代西方形式正义浪潮下的司法精细化、法典化过程中,伴随的是执行司法进化可能出现的一系列问题。在强调司法精确的这一命题下,较为优良的法律一般具备有较为刚性的规则表述外观,从而那使得具体司法者的主观恣意能够得到有效控制。但是,在仅仅设定执行法官机械适用而法院限缩于既定规则空间的制度之后,不可避免的一个后果就是在面临法律从一立法就是滞后的前提观念下,面向未来的“之前”立法,不足以能够有效调控多变的未来情境状态。这在千变万化的执行过程中,显得更加突出。此时,如果解决的司法途径再去寻求极端的形式主义,走向绝对形式状态以混同异态适用情形,⑧不啻将是执行工作不能承受之重,这也更加凸现了规范出发型执行的片面遵循而可能导致执行不力的情况。

四、直觉法的司法回应:执行中情理规则的运用

而克服上述规范出发型执行的现实缺憾,应该建立一套以情理因素为核心,以柔性机制为平台的崭新的“情法复合型执行”方式,予以应对特殊的中国民事执行司法现状。从前述关于直觉法的分析,我们可以发现其存在发轫于个案观感的具体情况,这可以被更加细化地解读为作为非专业人士的当事人在生活中所认知的一个普适的情理关系。为了实现民事纠纷执行结果本身的可接受性,必须在具体运用法律过程中,对于这种直觉法内涵的情理因素有个考量,这就会造成在民事执行中法官对于这种植根于当事人内心的情理因素予以涵摄采纳,形成执行过程中的情理规则适用。

我们还发现,这种情理因素可资执行引用的另外一个原因还在于,因为纯粹的实在法规则的拘泥于文本的表述的刚性和内容的之后,会对一些特殊的复杂案件无法机械套用。而借助普适且可调整的情理因素,能够为裁判本身的执行获得规则适用的更大合理性。特别是在中国的司法环境中,面对现代法治日趋西化的制度设计模式以及程序规则,会导致在司法文化意义上中国式的人际关系与西方传统文化孕育出的司法程序公正相冲突。诚如学者指出的:如果要求法律得到毫不妥协的贯彻,那么法律就会过分的实证化、固定化,使法律与现实之间的距离扩大到难以忍受的程度。理性的法治不仅是现代社会的一种治理理念,也是由具体制度、实践、观念意识、社会关系构成的社会体制。通过这些理念和制度达到理想目标和社会秩序——和谐社会。⑨因此,在司法操作意义上,寻求一个技术上的手段,通过执行方式和适用渠道的柔性转变,强化在执行过程中的裁判理由述说以及对于情理因素的顾及,整合切入执行全过程,将会实现理性司法的情理结果,进而获得良性司法本身的自我证明。

五、契合与超越:规范出发型执行和情法复合型执行的良性互动

事实上,刚性的诉讼架构下的法官,往往会被赋予被称为“司法能动主义”下的自由裁量能力,以化解立法精确化造成的制度弹性不足的困境。这种情况,可以解释为本文主题讨论的“规范出发型执行”同“情法复合型执行”并重的现代司法潮流中。“法”,突出的是对于文本性规范的遵循;“情”展示的是对于民间性规范的利用和纠纷解决习惯的尊重。在具体的执行实践中,并不能单纯以一种狭隘的比较正式法律与民间规范孰优孰劣的观点去进行工作,因为这种优劣并非一种思想惯性能够决定的,正式的法律并不因为它们通常被认为是进步的就必然地合理,反过来,乡民所拥有规范性知识也并不因为它们是传统的就一定是落后的和不合理的。⑩因此,重视民间性规范、善待纠纷解决过程和方式中的情理内核和外在表现,诚如美国克里斯托弗•沃尔夫教授所指出的:“一个制度的好坏不可能仅靠抽象的理论来衡量,他是否在实践中产生了良好结果,必须称为我们据以判断的重要依据。” 因此,作为执行者执行人员,需要更好地自觉适用这种民间资源,运用情理因素成为一种必然。

在宏观意义上,我们更进一步提出法律回归地方性知识的常理、常情和常识的范畴中。诚如学者强世功所指出的:法律成为我们的一种“地方性知识”,构成我们意义世界的一部分,我们对其认同和屈从。 使得我们有理由相信,在本文化解“执行难”问题所讨论的“法——情”二元要素应走向融合共生,而其实,现代司法技术的发展完善,已经提出了体制内自我的进化路径,昭示着未来执行的改革框架,即是通过对于司法技术柔性情理因素的移植,以民间直觉规范弥补法律规则的天生缺陷,从而用“情理”的弹性解决“规范”的法治的刚性带来的不足。

当然,还必须要指出的是,从民事诉讼的目的出发,除了直接意义上的纠纷解决,还应当关注依据实体法规定,廓清民事法律关系,确定民事权利状态的实体法价值,以及依据程序法规定,追求程序利益的宗旨。 因此,执行环境的讨论,还必须回归到实现整体化的诉讼目的上来。因此,除了一般意义上遵循规范出发型的执行之外,在一个潜规则的意义上,必须纳入情理型的执行模式,使得执行能够获得更为广泛的民众认同感,进而实现司法权威的树立,并籍此形成一种良性循环,使得司法执行权威的效能扩张,异于一般意义上的诉讼。由此观之,民事诉讼,才能最终落实到提供社会性救济,化解纠纷以及消除不满情绪,实现司法的正义和整个民事诉讼秩序的安定。

(作者:曲英杰:国立华侨大学同等学历申请硕士研究生,福建省政府第三办公室;刘志骅:泉州市鲤城区人民法院)

注释:

①吕世伦.序言.合理性:中国法治化的生成支点.载周世中著.法的合理性研究.山东人民出版社2004年版,第2页.

②参见[日]棚濑孝雄著,王亚新译.纠纷的解决与审判制度.中国政法大学出版社1994年版,第150～151页.

③依据彼得拉日茨(Petrazychi)的两分法——将法律分为实在法和直觉法两种,或者称官方法和非官方法。实在法体现为国家指定的法规和法院判例等,影响人们独特心理过程的规范性事实;直觉法则是不依规范性事实为转移的法。实在法为多数社会成员提供统一的行为格式;直觉法的内容则根据不同情况而定。关于彼得拉日茨的划分说明,参见周世中著.法的合理性研究.山东人民出版社2004年版,第428页.

④即在实体上实际上应当获得诉讼利益,而因为程序规范的原因而不能获得法律的保护,比如超过诉讼时效问题而导致反诉利益不能被支持,超过举证时限而导致对于自己有利的证据无法提交并最终败诉的情况.

⑤案例来源:福建泉州鲤城区人民法院执行庭,该案的执行依据是(2005)鲤民初字664号民事判决书.

⑥喻中.西方宗教——法律与中国的艺术——伦理.载张士宝主编.法学家茶座.(第10辑)山东人民出版社2006年版,第49页.

⑦See Black, Behavior of Law, 转引自[美]唐•布莱克著,郭星华等译.社会学视野中的司法.法律出版社2002年版,第18页.

⑧如被韦伯称为形式主义的证据制度,不区分具体内容状态,绝对依据数量来达成对于案件事实真相的披露,如果出现对立证据状态,则用数量比较而权衡胜负。参见[德]马克斯•韦伯著,张乃根译.论经济与社会中的法律.中国大百科全书出版社1998年版,第318页.

⑨范愉主编.多元化纠纷解决机制.厦门大学出版社.2006年版,第45页.

⑩梁治平.乡土社会中的法律与秩序.载王铭铭、王斯福主编.乡土社会的秩序、公正与权威.中国政法大学出版社1997年版,第465页.

[美]克里斯托弗•沃尔夫著,黄金荣译.司法能动主义.中国政法大学出版社2004年版,第123页.

强世功著.法制与治理——国家转型中的法律.中国政法大学出版社2003年版,第215～218页.

参见李祖军著.民事诉讼目的论.法律出版社2002年版,第156页.

参见李祖军著.契合与超越——民事诉讼若干理论与实践.厦门大学出版社2007年版,第477页.