危机下看政府采购之法律规制

窦 开

摘要:一直以来,巨额政府订单既是刺激经济的核心措施,也是“权力寻租”的巨大目标。在危机下,若政府仅仅是送出巨额订单而没有构建良好的政府采购运行机制与监督机制,则很容易造成财政资源的浪费,使资金用不到实处,因而必须加强对我国政府采购的法律规制。

关键词:政府采购公开招标法律监督可持续发展

中图分类号:D996文献标识码:A

2008年,我国政府为应对金融危机出台了4万亿元的经济刺激计划,其中绝大部分都投向了基础设施建设,很大一部分属于政府采购的范畴。适时,面对突然扩大的政府采购规模,我国的政府采购法制能否支撑起万亿经济计划引得众人瞩目。想当年“非典”之后,国家建设公共卫生体系的巨额政府订单引发了“中国政府采购第一案”。 广东开元医疗设备有限公司,一个核准成立不足一个月、未能提供三年企业经营资质证明且投标价格并非最低的小公司,竟然获得了国家两部委总计4688万元的大单招标项目,落标者对政府采购的透明度强烈质疑并将国家财政部推上被告席。如今那家夺标公司已大门紧闭,然而财政部仍深陷于“政府采购第一案”之迷局,国家发改委、卫生部和招标中介机构等单位也相继被推入其中,到现在公众仍在期望法律能给政府采购“只选贵的”一个说法。反思过往,此次金融危机下政府送出的巨额订单如何才能将钱用到实处?一年多过去了,我们发现需要强调的还是更为完善的政府采购法律制度。

一、政府采购:钱如何用?

虽然政府采购本质上是政府管理经济生活的一种重要手段,采购目的不具有赢利性,但政府采购应当是为了实现政府的职能和社会公共利益,并且追求经济的高效性,所购商品或劳务应为有关部门运营中必须的,且规格适当、价格合理、品质合乎需要。道布勒在《采购与供应管理》一书中指出,政府采购与私人采购“最重要的区别是公共采购部门履行的是托管人的职能,因为受雇的管理员花费的资金来自于别人的捐助和税收,雇主依靠这些资金代表他们的客户或捐助人提供服务。”因而,政府采购又不是政府可以任意使用的经济管理手段,政府采购计划及预算的编制、调整等环节都必须受到严格的法律限定和控制,然而我国目前对这方面的规制并不严格。

对于我国宽泛的政府采购,大体上包括两个方面:(1)政府自身消费。指各级政府的办公用品和办公用房等。(2)国家建设项目。指国家对关系到公共利益的基础设施的投资,以及对关系到国计民生的企业的建设。我国的政府采购法律制度对采购的项目并没有进一步的具体阐释,对采购预算的编制、执行也缺乏严格的法律规制。这一现象的出现并不是偶然,从根本上来说,作为母法的《宪法》中并没有财政性资金应当如何运用的基本条款,财政性宪法的缺乏与具体法律制度的疏漏,使得对公共资金的使用缺少了应有的规制。

对此,首先应当规范政府采购中公共资金的使用量,预防脱离实际而靡费。例如,可以将地方政府自身消费的预算与当地的经济发展水平挂钩,而对建设项目的投资则应结合当地的实际需要进行。其次,应当进一步完善政府采购计划及预算的编制,明确这一过程所应遵循的原则,界定采购对象的范围,规范采购预算编制的程序和方法,使得政府采购预算具有较高的质量,改变预算编制粗枝大叶、预算数字不实的现状。同时,应当加强预算的约束力,不得随意变更政府采购预算,改革预算会计制度。最后,对于滥用公共资金进行政府采购的行为应依法予以惩处,以正法纪。2009年,因决策耗巨资将政府办公大楼建成白宫模样而备受关注的原郑州市惠济区区委书记冯刘成被判无期徒刑,但其罪名是“贪污罪”、“受贿罪”与“挪用公款罪”,检察机关并未指控冯刘成决策建设豪华办公楼的违法性,因为我国没有“挥霍浪费公款罪”之类的罪名。数百万的受贿、贪污、挪用公款足够判无期徒刑,而7亿元大手笔豪华办公楼的靡费公款却连一个相应的罪名都没有,这不得不让人反思:是否靡费公共资金的政府采购是法律所允许的呢?

二、政府采购:方式有缺陷

我国《政府采购法》第26条规定,政府采购货物、工程和服务的方式有公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等。在这些采购方式中,公开招标由于具有透明程度高、选择范围广、竞争范围大等特点而被作为我国政府采购的主要采购方式,然而,对于政府采购在什么情形下适用公开招标,以及怎样展开公开招标,我国政府采购法中均无详细规定。相较之下,在政府采购法律体系较为发达的美国及欧盟地区对政府采购存在着强制性招标政策,即凡是政府采购的项目,达到一定的金额都必须实行招标,以此保障公开招标的优越性能在政府采购中得到最大发挥。

我国《政府采购法》对于公开招标之规定主要体现在第四条:政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法。据此,公开招标的工程采购适用招标投标法,而货物和服务的公开招标适用何种法律来调整却没有规定。同时,对于公开招标的工程采购是无条件的全部适用招标投标法还是仅在采购方式的规范上适用《招标投标法》而其他方面遵照《政府采购法》仍存在争议,这两法的分歧与矛盾也是政府采购法治领域的大难题。在对政府采购进行法律规制时,首先应当协调法律体系本身。

另外,且不论公开招标中所存在的泄露保密资料、陪标围标、歧视排斥投标、黑白合同等违法现象,这些几乎是公开的“秘密”,我国的公开招标制度本身也存在缺陷。首先,招标公司为“权力租金”提供了合法场所。我国的《招标投标法》与《政府采购法》都允许以营利为目的的招标公司代理政府采购业务,表面上看供应商是由招标公司通过公平竞争的方式获得采购项目,采购人不掌握政府采购的最终决定权,但采购人选择招标公司的余地非常大,而招标公司在激烈的竞争中为获得代理地位则必须支付相应的“权力租金”,并进而影响其对供应商的选择。其次,我国的评标专家制度也值得反思。按制度设计,评标专家应当是专业的、中立的第三方,但由于评标委员会是招标公司临时组建的,评标专家由招标公司聘请并给付报酬,因而评标专家很容易遵从招标公司的意见,丧失公正选择适格供应商的独立性,且项目评标结束后委员会就解散,不承担独立的法律责任,这种专家制度需要改进。

三、政府采购:监督要加强

强大的法律监督机制是政府采购顺利运行的保障,而监督体系的薄弱必将成为政府采购的致命伤。一直以来,政府采购中的重大丑闻在世界许多国家都有发生,在我国也屡见不鲜,因而对于政府采购的监督应当是全方位的,从采购计划的编制到采购的过程再到采购完成后使用的效果,兼顾采购中的人与采购中的事。这不仅是为了抑制贪污、受贿等腐败现象,也是为了促进采购资金发挥最大的效果,防止资金的盲目投入、重复投入甚至是没有任何效果的投入。

尽管我国《政府采购法》对政府采购设置了多种监督,初步建立了政府采购的法律监督机制,但目前这一监督制度仍存在缺陷而有待改进。首先,监督的范围不够全面,对于政府采购之前的计划编制和政府采购合同的履行情况没有配套的监督规制,这样很容易产生编制政府采购计划过程中的随意性,导致重复采购、盲目采购,同时由于对采购效果缺乏监督,也致使很多公共资金没有发挥最大的经济效率甚至根本没有发挥应有的效率。据报道,江苏省灌南县投资上亿元的“惠民工程”——市民文化中心,建成后却是县政府豪华办公大楼,“惠民工程”成了该县违规修建机关办公楼的幌子。如果对政府采购的监督在采购完成后便戛然而止,不再追问其后的使用效果,则这样的违规行为就可以逍遥法外。如今这样丑陋的行为被公之于众是由于社会自觉的监督,而法律监督体系却在此疏漏了。

其次,监督的主体存在问题。一方面,多头监督有时候会导致监督主体的缺位,而监督主体的不统一也难免会各行其是,缺乏一个定位明确的主体来串起整个监督流程。另一方面,对社会监督机制的重视不足,法律虽然规定了任何单位和个人对政府采购活动中的违法行为有控告和检举权,但没有明确规定由哪个机关具体受理,容易造成有关部门的互相推诿。同时,对于与政府方接触最多的供应商,法律法规反而对其设定了很高的监督门槛,要求供应商提起投诉必须满足多个基本条件、逐级投诉以及举证等,本应最具有监督积极性的供应商有时反而陷入了监督不能的境地。

第三,我国的政府采购主管机关赋予的权力不足,没有权威的监督很难收到监督的效果。财政部门作为政府采购监督部门虽然有全面的监督职权,但法律没有具体财政部门在监督过程中的行为规范,有学者指出:“一个财政局下属的机构,在监督政府机关大楼采购中的问题时,权力是多么的捉襟见肘。”很难想象这样的监督可以收到较好的监督效果。

笔者认为,对于政府采购的监督,应当加强对政府采购计划和资金预算的管理,从源头上规范政府采购活动,同时也要注重对采购效果的监督,抓好“一头一尾”。另一方面,应当理顺各监督部门的关系,明确职责分工,强化监督权限,对违法违纪的采购应当依法惩处。还有一点需要指出的是,应当完善政府采购的过程中政府与供应商的争端解决机制,这也能提高供应商对政府采购进行监督的积极性,发挥供应商监督的自身优势。

同时,信息的公开是对政府采购实施监督的一个重要条件,权力使人腐化,而阳光则是最好的防腐剂。当然,让政府一下子公开全部预算和决算草案在政治上确实存在一定的风险,但应当按照我国政府信息公开条例落实政府采购信息的公开。

四、危机下的政府采购:关注可持续发展

危机下的政府采购计划,其最主要的目的在于拉动内需以抵御经济风险,但需要注意的是,不恰当的政府采购实际上并不利于经济的恢复和长远发展。此次的经济危机源于美国的次贷危机,而次贷危机的出现很大程度上根源于美国人异化的消费。在美国,贷款消费是非常普遍的现象,而贷款消费实际上是预支了今后的可用资源,当有限的资源无法满足人们无限的欲望之时,当明天的可用资源都在今天被人们耗尽以后,我们需要面对的就不仅仅是经济危机,而可能是更为严重的生存危机。

如今,为了刺激经济而投入的4万亿元如果在扩大内需的过程中过度消费了今后的可用资源,则这样的举措可能得不偿失。因而,万亿刺激经济计划更应当是一个可持续的政府采购问题,在政府采购的关键决策环节将有关经济、环境、社会、政治等可持续发展理念和政策考虑纳入到政府采购决策体系中。这不仅仅是投资加强生态环境建设,而是在其他的采购过程中都要关注发展的可持续发展的问题。相关学者指出:一个可以观察到的公共采购法律改革趋势是,可持续采购理论正在改变着现代公共采购法的法理基础。

然而,虽然《政府采购法》规定对于货物、工程和服务,应当优先采购环保产品、节能产品、具有自主知识产权的产品,但对于如何落实这些政策性规定却没有相应的法律规定。另一方面,以可持续公共采购观来考察我国的招标投标法,我们就会发现,建立在纯经济理论模型之上的招标投标法,缺乏可持续公共采购的法律基础。

重视政府采购的可持续发展不仅仅是我们面对危机所应当有的思考,我们也需要设计出具体的实施机制来在整个政府采购环节实施可持续发展政策目标,这样才能正真保障整个社会的可持续发展。

(作者:南京大学法学院硕士研究生)

注释:

按照规定,参与投标的企业必须提供三年企业经营资质.

转引自王小能.政府采购法律制度初探.法学研究.2000年第1期.

有些学者还提出了其他一些项目的政府采购内容,但笔者认为这两方面是比较主要的

参见陈艳红,郑薇.论政府采购的法律缺陷.行政与法.2006年第S1期.