对巨额财产来源不明罪的思考

[摘 要]刑法设立巨额财产来源不明罪的目的是为了严厉打击日益猖獗的贪污腐败犯罪，但是由于该罪在罪名、罪状、主体、法定刑以及配套制度等方面的缺陷，限制了该罪名在反腐中所应发挥的作用。本文针对该罪在立法上的缺陷， 从刑事立法上对巨额财产来源不明罪进行反思、提出了相应的完善措施。

[关键词]巨额财产来源不明罪 立法反思 立法完善

作者简介：张彦华（1972-），女，籍贯：郑州。中共郑州市委党校法律法规教研室讲师，河南大学刑法学硕士，研究方向刑法学。

我国刑法于建国后最早有关职务犯罪的立法是1952年颁布的《中华人民共和国惩治贪污条例》。上个世纪后期，随着我国改革开放的深入，一些国家公务人员在金钱和私利的诱惑下，利用职务之便，贪污受贿，聚敛非法钱财的数额越来越大。不少公务人员拥有巨额财产或支出明显超出合法收入且差额巨大，而又不能说明其来源的案件越来越多。但找遍1979年刑法却没有相应的罪名对此种行为加以处罚。为了解决这一困境，加大对腐败现象的惩处力度，全国人大常委会于1988年颁布了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，首次规定了巨额财产来源不明罪。1997年制订新刑法时， 395条沿用了该罪名和刑罚，将其纳入新刑法贪污贿赂罪一章。从立法的初衷来看，设立巨额财产来源不明罪旨在填补反腐斗争的盲区。该罪设立以来，在打击贪污贿赂犯罪，惩治腐败方面取得了一定的效果，在司法实践中运用的频率越来越高。但随着时间的推移，立法上的缺陷使本罪的存在处境尴尬。该罪在罪名设置、主体范围、法定刑等方面的合理性也引起了广泛争议。本文试从巨额财产来源不明罪立法上的缺陷进行剖析，提出一些观点与看法，以期对该罪的完善有所帮助。

一、对巨额财产来源不明罪的立法反思

（一）罪名的问题

罪名是刑法分则所规定的每一种具体犯罪的名称，是对该种具体犯罪行为本质特征的高度概括。因此，科学确定和使用罪名对于正确定性，准确量刑，意义重大。在97年以前该罪名的表述至少有8种之多，如非法所得罪、拒不说明巨额财产来源罪、巨额财产来源不明罪等。1997年最高人民法院《关于执行中华人民共和国确定罪名的规定》规定本罪罪名为巨额财产来源不明罪。但这并没有终止人们对于该罪罪名的争论。

罪名不但应该静态的体现出该种犯罪的性质，还应动态的体现出该种犯罪的行为性。我国刑法上的通说认为，本罪的实行行为包括持有和不作为两个行为，属于复合行为。本罪的行为包括两方面的内容：行为人的财产和支出明显超过合法收入，且数额巨大；行为人不能说明明显超过其合法收入的巨额财产来源合法。这一特点也表现在巨额财产来源不明罪的条文表述当中。而该罪名只是从表面上说明了财产的性质是没有明确来源的一种客观状态，并没有体现出本罪的行为特征即行为人不能向司法机关说明其明显超过合法收入的巨额财产的来源及其合法性。

（二）主体的问题

无论是刑法理论界还是实务界，一般认为巨额财产来源不明罪的主体是刑法93条规定的国家工作人员。但是并不是所有具有刑法意义的国家工作人员都能成为巨额财产来源不明罪的主体。此外，离退休的国家工作人员及国家工作人员的亲属能否成为巨额财产来源不明罪的主体，也应根据不同的情况作具体分析。

根据97刑法规定，巨额财产来源不明罪的犯罪主体是特殊主体，即国家工作人员。但是对于此罪中的国家工作人员的范围理解却并不一致。刑法理论上的通说认为，《刑法》第93条规定的国家工作人员范围，就是巨额财产来源不明罪的主体范围；[1]广义说认为，本罪的主体除《刑法》第93条规定的国家工作人员以外，还应包括受委托从事公务的人员。[2]狭义说认为，本罪的主体应限于“真正的国家工作人员”，所谓“真正的国家工作人员”，是指在国家机关中从事公务的人员。[3]

笔者认为， 巨额财产来源不明罪的主体应小于《刑法》第93条规定的范围。“其他依照法律从事公务的人员” 只有在执行公务时才属于“其他依照法律从事公务”的国家工作人员范围。而他们执行的公务是临时性的。他们可能拥有的巨额财产的积累不一定发生在“从事公务”活动中，他们平时也没有申报财产的法定义务，从权利义务均衡的角度看，让他们在刑法上承担与其他国家工作人员一样的义务，是不公平的。

另外，在司法实践中有一部分国家工作人员的贪污受贿行为在退休前没有被发现，但在退休后案发，并且财产或支出明显超过合法收入且差额巨大。这些行为主体能否成为本罪的犯罪的主体呢？97刑法以及本次刑法修正案(草案)都没有作出明确的说明。但是，2000年7月21日起施行的《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》中规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。在实践中也有相应的案例：例如，原上海市房产局局长殷国元在2005年退休后因受贿罪、巨额财产来源不明罪受到起诉。 因此，笔者认为，应将离退休后的国家工作人员纳入本罪的犯罪主体，以便和贪污贿赂罪一章中的立法相协调。

那么，国家工作人员的关系人应否构成本罪的犯罪主体呢？笔者认为答案是否定的。国家工作人员的巨额财产积累有许多是由其关系人完成的，他们往往代替国家工作人员抛头露面、大肆敛财，而国家工作人员则利用自己的关系人作掩护，采取间接的方式在幕后操纵。从国外相关立法例看，一些国家将公务人员来源不明的财产范围扩展到其亲属、信托人和关系人(如巴基斯坦、埃及等国的立法)。但财产范围的扩大并不意味着犯罪主体范围的扩大。[4]因为《关于省部级现职领导干部报告家庭财产的规定（试行）》中第四条规定，官员需要申报的财产范围是家庭的财产，这其中已经包括了领导干部本人及其配偶和由其抚养的子女的个人财产和共有财产，因此没有必要将国家工作人员的关系人纳入本罪的犯罪主体。因此即使不将国家工作人员的关系人纳入本罪的犯罪主体，他们利用犯罪人的职权所谋取的巨额财产也都包含在官员需要申报的财产范围内。

（三）罪状的表述问题

97刑法及草案中的“可以责令说明”的表述不确切。法律用语应是确切、尽量不产生歧义的，作为刑法术语更应谨慎。草案中这样的语言表述有失法律的威严，也不利于对腐败行为的惩治。按照草案的规定，司法机关有自由裁量权，即可以责令其说明来源，也可以不责令其说明。但是司法人员这两种截然不同的做法都不违反法律的规定，也算不上失职。另外，司法机关有选择性的令犯罪分子交代巨额财产的来源的行为违背了刑法面前人人平等的原则。长久以往，既大大助长了犯罪分子的侥幸心理，非但对腐败分子起不到震慑作用，还为司法机腐败的滋生提供了温床。

（四）法定刑的问题

草案相对于97刑法在法定刑方面有两处修改。第一 ，将97刑法的一个量刑档次修改为两个，在刑法“差额巨大的，处五年以下有期徒刑”的基础上，增加了 “差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑”的内容。

随着社会经济条件的变化，相关案件中无法说明合理来源的财产数额也水涨船高，从八十年代的几万元发展到数百万、数千万，甚至突破亿元。而草案相对于97刑法的规定来说无疑是个进步，但是最高法定十年的规定的打击力度与近年来巨额财产来源不明罪的频发是不相适应的。

由于该罪的法定刑设置过轻，和相关联的犯罪的法定刑设置相比起来显得极不相称。我国刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”巨额财产来源不明罪被归为贪污贿赂罪一章，其犯罪性质、社会危害性与贪污、贿赂罪基本相同。但刑罚差别却很大。97刑法规定10万元以上的贪污罪可处10年以上有期徒刑或无期徒刑且并处没收财产，情节特别严重的处死刑并处没收财产，而10万元以下的贪污罪也可根据情况处5年以上有期徒刑甚至无期徒刑，就连贪污贿赂犯罪一章中的的其他犯罪的处罚也重于巨额财产来源不明罪。而草案本规定本罪的最高刑期仅为10年有期徒刑。在此种情况下刑法设立本罪的立法目的难以实现，不但不能起到遏制腐败的作用，反而会使犯罪分子起到保护腐败的作用。贪污贿赂案件中的犯罪分子为了掩盖更为严重的罪行，宁愿承担巨额财产来源不明罪也不对其财产的真实来源加以交待。

另外，纵观我国贪污贿赂罪的刑罚方法可以看出，该章的刑罚结构完整，刑种多样化，而巨额财产来源不明罪的刑罚却只有自由刑一种，缺乏附加刑，刑种和量刑幅度都非常的单一。这样的刑罚设置易于放纵犯罪分子，不利于实现刑法的一般预防与特殊预防相结合的功能。

二、立法完善

（一）配套法律的完善

建立公务员财产申报制度。国际经验表明，公务员财产申报制度是从源头上遏制腐败的利器，是吏治法治化链条中不可或缺的重要一环。要有效地防止公务员贪污腐败，必须明确地以立法形式设定公职人员的义务，强制实行申报个人财产、来源及各种投资活动的制度。从法律定位上看，西方国家和亚洲各国都把财产申报制度以成文法的形式加以规定。有的甚至先在宪法中对财产申报制度加以规定，然后再详细立法（如菲律宾），有的国家将申报制度直接纳入反腐败法中。

我国分别于1995年和2001年发布了《关于党政机关县处级以上领导干部收入申报的规定》，《关于省部级现职领导干部报告家庭财产的规定（试行）》，但因种种原因致使收入申报制度流于形式。这些规定目前只是党政机关的内部规范，停留在政策层面，而不是正式的立法。针对的对象非常有限，规定的具体机制也还不够健全。从全国范围来看，必须通过人大立法逐步建立健全规范的公务员财产申报制度，以便解决现行相关规定地位不明、效力不高的问题。同时，需要配套制度及时跟进。在执行机构、申报义务主体、申报财产范围、受理、审查信息，如何接受群众的监督和举报等方面都要尽量细化。

（二）犯罪主体的完善

应扩大犯罪主体的范围，将离职的国家工作人员也纳入本罪的犯罪主体。对于离职后才发现超过合法收入的巨额财产，离职人员也有义务予以说明。因为，行为人虽然已经离职，但这些财产很有可能是担任国家工作人员期间所得，与其离职之前手中的职权有密切联系，也具有如实说明来源的义务。如果拒不说明或作虚假说明，则应以本罪来定罪处罚。在其他国家以及地区的法律当中，有类似的规定值得我们借鉴。例如文莱1982年防止贿赂法规定的主体是“任何现任或已经卸任的公共官员”；香港特别行政区1971年的《防止贿赂条例》第十条“拥有无法解释之财产罪”的主体是“现任还是曾任官方雇员”。

（三）法定刑的完善

巨额财产来源不明罪的法定刑是关于本罪争议最大的地方。由于量刑畸轻，使越来越多的人们对巨额财产来源不明罪产生了质疑，认为它非但不是 “惩治腐败的锐利武器”，反而会放纵贪污贿赂犯罪甚至是犯罪分子的一把保护伞而已。为了有力打击罪犯，建议将该罪法定刑适当加大，并且根据涉案金额分级别增设量刑档次，量刑档次可以参照贪污罪及受贿罪的规定具体划分。建议增加罚金刑作为附加刑。按不同的档次，罚金数额要有所不同。巨额财产来源不明罪是一种贪利性的犯罪。如果犯罪分子在经济上没有受到应有的惩罚，那么刑罚对其的改造是不彻底的。因为自由刑并不能改造其贪利的心理。增设罚金刑可以有效地打击犯罪分子越发猖獗的权钱交易敛，使其意识到在经济上得不到好处反而加倍付出，犯罪成本增加，从而起到很好的预防犯罪的作用。

（四）罪状的完善

基于前文对本罪的分析， 建议将“可以责令说明来源“改为“应当责令其说明来源”，使之成为义务性规范。笔者认为刑法第395条第1款的表述应修改为：“国家工作人员的巨额财产或巨额支出明显超过其合法收入，应当责令其说明来源， 本人不能提供合法、有效说明的，差额部分以非法所得论。”这样可以防止在司法实践中大部分犯罪嫌疑人拒绝或虚假地说明财产的来源，令侦查人员几乎无法调查核实，又无法找到其他相关证据证明其构成犯罪。这就有可能使一些腐败分子规避法律的制裁，违背了该罪的立法初衷。对该罪的罪状表述的修改不但可以加大对此罪的打击力度，还可使司法机关在实践中便于操作，以利于准确、有效惩治该种犯罪行为。

（五）罪名的完善

建议将罪名改为“持有来源不明的巨额财产罪”。前文已有论述，本罪事实上是一种复合行为的犯罪，本罪的客观方面包括持有来源不明的巨额财产和不合理说明财产来源两个部分。因此该罪的罪名应当包含这两种复合行为。“持有来源不明的巨额财产罪”的称谓既能反映本罪的本质，又与本罪的犯罪构成相符合。

参考文献

[1]刘生荣，但伟，腐败七罪刑法精要[M]北京：中国方正出社，2001，260

[2]李宝岳，吴光升，巨额财产来源不明罪及其证明责任研究[J]政法论坛，1999，(6)

[3]孟庆华，巨额财产来源不明罪研究新动向[M]北京：北京大学出版社，2002，103-106

[4]孙国祥，经济刑法原理与适用[M]南京：南京大学出版社，1995，617