中国实施TRIPS协定的问题和对策

田曼莉

摘要：加入WTO后，中国政府一直在为实施TRIPS协定而努力，但是仍然时有美国等少数国家对我们的诚意和所做出的努力予以否定的评价，而且，国内的一些知识产权权利人也担一比我们的知识产权法制现状。本文试图通过对中国实施TRIPS协定过程中发生的问题进行分析，以期找到问题产生的原因，尝试提出解决的方案。

关键词：TRIPS协定；知识产权；实施TRIPS协定

中图分类号：D99文献标识码：A文章编号：1009—3060(2009)06—0105—07

WTO协定是一种规定WTO各成员政府在制订与实施国际贸易立法和规章方面的具体权利和义务的国际条约。。这就使WTO成员方在实施TRIPS协定时，要做得更多，承担起具体的义务，要按照TRIPS协定的规定在立法和执法两个层面与其接轨，至少不能与之发生冲突，否则，争端解决机制等待着处理这类纠纷。因此，早有人预见到“人世将使中国的法律制度面临最严重的考验”。

一、TRIPS协定实施催熟中国知识产权立法

众所周知，我们保护知识产权首先是为了发展中国的市场经济，为了发展中国自己的科学技术和社会生产力。同时，还必须承认一个现实，“我国知识产权的保护水平，受两个方面因素制约，一是国内的国情、生产力发展水平，另一个很重要的因素，是我国加入的知识产权国际公约，主要是加入WTO，要遵守WTO知识产权协议最低要求。中国要在保证全局利益的框架下，达到TRIPS协定最低要求，要按照人世承诺要求去做。我们没有选择的余地，不能完全按自己的意愿去做，必须考虑服从全局的利益”。

改革开放以来，特别是加入WTO后，为履行TRIPS协定的实施义务，也为促进科学技术和文化事业的发展，加强同国外的各种科学技术交流与合作，我国加快知识产权保护的立法步伐史无前例，不仅彻底改变了过去在知识产权领域立法“一穷二白”的局面，而且还确立了比较完整的知识产权法律保护体系。当然，这在很大程度上要“归功”于TRIPS协定，因为它没给我们自主选择适合我国经济、政治和社会发展的知识产权立法空间。众所周知，我们在人世前就已经开始了中国知识产权法与TRIPS协定接轨的行动，而且从那时起直到今天这项工作也没有停止过。所以，“中国政府恪守保护知识产权有关国际公约及双边协定的真诚立场，充分承担国际义务的能力，得到了国际舆论广泛的赞誉和支持。世界知识产权组织总干事阿帕德·鲍格胥博士在回顾该组织与中国合作二十年的历史指出，在知识产权史上，中国完成所有这一切的速度是独一无二的”。

尽管中国是发展中国家中的大国，与很多其他的发展中国家相比，在政治、经济等方面更发展些。但是，毕竟是发展中国家，其经济和社会发展程度是无法与世界上的发达国家相比的。所以，以中国的经济基础支撑TRIPS协定确立的知识产权法律制度有相当大的难度。所以，当中国知识产权立法的高歌猛进到TRIPS协定水平时，必然带来一系列相关社会问题。最明显的是使中国知识产权执法和司法问题凸现。

二、特殊国情和国际承诺“夹生”了中国TRIPS协定的实施

我国的知识产权立法水平基本上已经达到了TRIPS协定的要求，可以说，在保护知识产权保护方面，中国不缺少法律，也不缺少相关的机构和组织，可是为何我国保护知识产权的工作仍然一直遭到指责，成效远未使权利人放心，立法者放心呢?

1问题所在

中国的TRIPS协定执行包括我国行政部门的执法和人民法院的司法活动的总和。在执法方面，我们的遍布全国的不同级别的工商行政管理局专司执行知识产权保护的执法工作，维护正常的市场秩序，使之依法运转。这在世界上是绝无仅有的。它是中国特色的管理机构。。我国保护知识产权的机构足够多，以至于有人质疑我们的行政机构过多，政出多门，各行其是，缺乏协调。我们就成立了由当时的国务副总理吴仪为领导的全国性知识产权保护工作的机构——国家保护知识产权工作组办公室。我们在全国范围内投入了大量的人力和财力、物力来实施知识产权法治。但是，知识产权侵权仍不断发生，而且，除以前的三类主要知识产权案件，即商标、版权、专利外，现在的知识产权侵权所涉及的领域也在不断拓宽，像网络著作权、网络域名、涉及诉前的临时措施、植物新品种案件、驰名商标认定、集成电路布图设计、民间文学艺术、地理标志、特许经营合同、反垄断等纠纷。在司法方面，中国已经建立了一系列特别法庭以适用保护知识产权的新法律法规，中国已经意识到为了更好地参与世界经济必须加强知识产权的保护，因此中国已经坚决打击对专利以及其他知识产权的侵犯。中国知识产权审判庭有权对知识产权保护以保障专利权人的权利以及“第三方所期待的实现权”。知识产权审判庭可以受理人民法院的上诉，在其他案件中，法庭可以受理非刑事案件的专利侵权案件，这些案件极有可能损害专利所有人的利益。以专利保护为例，中国专利法下的司法救济是广泛的。国家开始鼓励相关方自己协商解决问题，但是如果他们达不成协议，则相关方可以向人民法院提起诉讼或者要求中国专利局解决这一纠纷。如果这些官方组织认定主张是有证据基础的，则它会责令侵权人立即停止侵权行为。如果专利权人还不满意，则专利权人可以向人民法院提起诉讼。中国法律意识到快速反应的重要性。当受害人诉求停止侵害时，如果专利持有人仍可能遭受侵害，法院将在48小时内做出决定。法院提供的救济能够保证专利人对专利侵权人行使求偿权，中国要求对有关专利侵权的非法所得予以没收。对侵权方的罚款额可能达到其非法所得的三倍并伴有5万元人民币的罚款。另外，总计的损失是可收回的，这种损失包括专利持有人的直接损失以及侵权人的非法所得。

2004年12月我们又把构成知识产权犯罪的金额降低了。就是说我们有更多机会把侵权人送进监狱。可是，我们沿海地区的检察院、工商部门、司法部门已经忙得不可开交了。即便降低金额，他们又能做什么呢?他们已经有很多案子(知识产权侵权案)做了，现在，他们只能捡大案子做，小案子只能落得被放在后面的结果。所以虽然我们一直致力打击知识产权侵权，一些西方国家也从未停止指责我国知识产权行政执法和人民法院司法不力。

2原因分析

一个国家的执法力度是由许多因素决定的。有人曾把影响执法力度的因素归纳为四个方面，即：(1)社会法制化程度；(2)法律体系的完备程度；(3)经济发展水平；(4)国际社会的监督与制衡机制。其他环境因素，可以通过上述指标间接地反映，例如，社会的诚信状况可以用“法律体系的完备程度”来反映，法律体系越完备，法律上的漏洞越少，则理性人失信的机会成本就越高，社会的诚信度就越高。0笔者不能肯定只包括上述四个因素，可能应该有更多因素在起作用。但至少同意执法和司法水平是非常复杂的问题。在某种意义上，执法和司法本身就难于立法，换言之，立法容易执法难。当前，我国TRIPS协定实施问题集中表现在两个方面：一是有关知识产权的程序法尚有待进一步完善；另一个方面，也是意见更大一个问题，认为我国知识产权行政执法和人民法院司法不力。

客观地分析，笔者认为，我国实施TRIPS协定的执法和司法不尽如人意有两个主要因素导致的，一个是深层次的社会因素，既中国当前的经济、社会、法律文化，特别是知识产权法制观念尚未深入人心的现实，不可能在非常短的时间内得到彻底改变，以适应TRIPS协定根植的“土壤”要求。中国加入WTO就意味着中国须依TRIPS协定的要求处理国内与国际贸易中的知识产权问题。对于已成为WTO成员的中国而言，在知识产权国际保护的立法方面，中国政府承诺自加入WTO之日起，与TRIPS协定完全一致，并对中国的知识产权保护水平提出了更高的要求。因此，为适应加入WTO的要求，中国知识产权法制的步伐不得不加速，立法速度之快是史无前例的。这种快速成长方式因为有悖于法制的通常发展轨迹，必然带来“后患”。我国的国情、生产力发展水平的制约作用，不仅表现在普通百姓不明知识产权法制的事理、利害，我们的企业家们，政府官员们又有多少真正了解知识产权法律。买盗版光盘的不仅仅是少数人所为。尽管我们的政府是重视的，早就明确了知识产权战略。

另一个更重要的因素，更直接地导致中国执法和司法问题的制度性因素是TRIPS协定规定的严格执行程序。这是TRIPS协定有别于以往的知识产权国际条约的最大的特点之一。TRIPS协定不仅为成员方规定了实体上权利和义务的法律责任，而且还非常详细地为成员方实施TRIPS协定设定了执行上的法定责任。这就使得TRIPs协定的实施与以往任何国际条约的实施相比，给缔约方留下了更小的回旋余地和空间，任务更加艰巨。尤其对于发展中国家来讲，尽管他们想要充分地实施TRIPS协定，但是，他们却更容易违规，更经常地遭到来自发达国家成员的指责。中国的知识产权发展情况，一点都不例外，是每个国家发展中必须经历的阶段。比如，盗版DVD，在香港东南亚，在日本也都有。为什么它们也都没有取缔光?因为，每个国家都有特殊时期，都有穷人。不可能只因为他们卖了一个DVD，就把他们送进监狱。在美国，软件的盗版也存在。西方发达国家心急于我们没有一夜达到他们的执法水平，尽管他们的水平也根本算不上标准，没理由要求我们以它们为“榜样”。它们可能已经忘记了它们今天的知识产权法制经过了多少年的探索和实践，而且，它们的一些知识产权制度、观点、理论，在其国内也一直存在有异议的。。我们只能做我们能够做的，发达国家必须给我们时间完善我们的知识产权法治建设，即使我们全速前进，也需要时间，因为它是一个发展过程。否则，欲速则不达。

所以，中国TRIPs协定执法遭到发达国家的批评是不难理解的现象。因此质而言之，中国的发展现实以及一揽子接受wT0条约的承诺“夹生”了我们TRIPS协定的执行。

三、TRIPS协定在中国实施的对策

1在国际上寻求国际知识产权立法的公正和公平

中国政府在很多国际场合都反复强调、始终主张要在世界上建立公平合理的世界政治、经济新秩序。知识产权领域是争取国际经济新秩序最关键的部分之一。而且，必须清楚TRIPS协定在本质上是一个利益不平衡的体制。一方面，TRIPs协定中知识产权的权利人与公共利益是不平衡的。法律是权利产生和实现的依据，任何权利都是相对于国家、社会和他人的权利而存在的，自由行使权利的同时必须顾及他人权利的行使以及国家、社会利益的保护，否则就有悖于法律赋予权利的本意。知识产权制度对权利人的利益进行法律保护，这是不可否定的，因为知识产权的权利人为创造知识产品付出了辛勤劳动，甚至投入了大量的资金，这需要得到回报。但是，知识产品的创造不可能只凝聚创新者的智慧，它也吸取了前人的文明成果。知识产权客体所具有的公有性和共享性决定了知识产权不是绝对的专有权利。因此，知识产权制度不只是保护权利人的利益，也是保护公共利益，在这二者之间寻求平衡。TRIPS协定通过保护范围、标准、实施措施、保护期限为知识产权构筑了过高的保护屏障，知识产品生产者利用垄断的权利获得丰厚的利润，使消费者在消费知识产品时付出过高成本，它们影响着发展中国家，包括我国的人民获得健康、食品和受教育的基本权利。另一方面，发达国家与发展中国家的利益不平衡。在国际社会，知识产权保护不仅是保护权利人的私利益，它已经成了实现国家利益的工具。TRIPS协定是发达国家和发展中国家达成的貌似平等的协议，由于发展中国家在经济和科技发展方面落后于发达国家，发展中国家和发达国家的权利与义务事实上并不平等。发达国家在这一体制中实现其重大利益。而对发展中国家特殊要求关照不足。可以说发展到今天的以TRIPS协定为典型的知识产权国际保护规则已远远偏离了它的初衷，现行的知识产权制度在很大程度上有利于发达国家的竞争利益，而以牺牲发展中国家的发展为代价。。众所周知，任何国家在工业化进程的初期，由于经济技术和文化水平的局限，常常通过知识产权的弱保护来保护国家经济的发展。即便是目前在科技方面实力突出的美国，在其工业化进程的初期，采取的也是一种淡化知识产权的政策。。主要体现发达国家利益的TRIPS协定，却要求发展中国家放弃根据自身国情自主选择知识产权保护水平，而使它们不得不超越技术、经济发展阶段而采用与发达国家大致相同的知识产权保护标准，这恐怕更容易使人相信TRIPS协定的根本目的并不是如其所言为了促进科技创新和技术进步，而是出于对发达国家自身的经济利益、政治利益的考虑。

中国的国情更特殊，中国各地区的发展严重不平衡，对知识产权保护的法律要求也必然不同。沿海地区、有大量外资企业进入的城市，即经济比较发达的地区比经济发展落后的地区，技术含量高的产业比技术含量低的产业可能更欢迎严格的知识产权法制。尽管改革开放以来我国的经济、科技进入空前的高速发展期，但是，整体上，我国还是技术净进口国家。现阶段中国较多行业的核心专利都掌握在发达国家手中，要有所突破和超越，需要知识产权战略的有力支持，以使其符合中国的发展利益。中国究竟有多少地区，有多少利益集团可以在“强”知识产权法制中获利是需要思量的。TRIPS协定的实施不仅直接导致我国技术引进的知识产权进口费大幅增加，也使我们不得不为实施知识产权保护付出巨额管理费。

上述分析提醒我们保持必要的警惕，这是事关中国的未来，事关中国企业的生存和成长问题。在这种情况下，适用过高的知识产权保护制度将更可能阻碍我国的发展。所以在知识产权方面过于乐观的态度和立场容易忽略国家和公共的利益。作为发展中国家我们应该在保护知识产权的同时，更多要做的是要求和引导那些手中握有知识产权的国家和公司做生意要薄利多销。面对正在进行的多哈回合谈判，中国政府应当切实做好发展中国家的代表，与其他发展中国家紧密团结，积极参与，争取在知识产权领域创立的规则更多地考虑发展中国家的特殊情况、正确面对发达国家与发展中国家的历史关系，从而构建起适度的知识产权国际保护体制。在谈判中要让发达国家明白TRIPS协定的高标准、严要求更符合它们对知识产权保护的利益和要求，而发展中国家没有能力遵守协议。一项能使国际社会

普遍实施的知识产权规则就是要协调各方利益，根据各自能力大小承担相应责任，以推动技术创新和技术传播，为全人类带来福祉。所以，我们要坚持重审TRIPS协定的公平性。目前的知识产权国际保护现状显示的是知识产权的保护制度在规则正义上已经逐渐失去了合理性，其根本目的已经不再是激励创新，而是保护私人企业尤其是跨国公司对知识的垄断权利，其典型的表现就是无视发展中国家的经济发展现状，无视人类的基本权利和共同利益，用表面看起来民主的谈判和协商，暗地里通过经济霸权相威胁的手段将发达国家的标准强加给发展中国家，造成实质上的不平等。对于任何法律制度而言，规则正义都是首要的和根本性的，离开了规则正义或制度正义，就不可能最大化地实现社会正义。此外，我们还要积极主张扩大TRIPS协定的客体范围，将我国及其他发展中国家丰富的民间艺术，包括中国的武术，中医、中草药等纳入TRIPS协定的保护体系。

2推进国内知识产权法制建设

尽管学界对TRIPS协定的批评之声颇多，但是我国毕竟已经加入了世贸组织，TRIPS协定对我国已经生效，这是不可否认也不可改变的事实。我们目前的当务之急应当深入研究TRIPS协定，积极利用其中有利于我国经济发展的规定，否则我们签署TRIPS协定就没有任何意义。。TRIPS协定对于以技术模仿为主的发展中国家，包括我国在内，显然会产生不利的影响。但是另一方面，由于制度作为经济增长的内生变量，在经济发展中起着非常重要的作用。TRIPS协定给我们带来了先进的制度，无疑也有着积极的一面。我们要充分发挥TRIPS协定的积极作用，应当思考如何充分利用这一先进制度给我们带来的压力和动力，积极创新，努力开发自主知识产权，促进科技水平的提升，充分提高自己的市场竞争能力，这才是TRIPS协定给我们带来的真正有用的东西，也只有这样，我们才能够真正享受到TRIPS协定给我们带来的好处。我们要集中人力、财力、物力练好内功。

(1)观念培养：做好知识产权法律观念上的普及与教育，加强知识产权文化建设

首先，要认识到知识产权制度实际上是为人们提供一个激励制度，激励人们积极地去开发、创造，如果没有这个制度的话，大部分人就会喜欢去模仿别人而不是自己创造了，因为这样更省事成本更低。但现在我们面临的问题是：国外的知识产权保护工作做得非常好，中国的企业再去模仿，再去盗用别人知识产权，在国内小打小闹还行，要走向国际就不可能了。因为，中国的企业，多是制造企业，当把产品卖给国外时，容易被外国企业起诉。这是中国企业国际化的一个很大的障碍。

其次，从表面上看，从近期看，似乎知识产权制度更多的，甚至在某些领域只是在保护跨国公司的利益，因为他们在知识产权方面拥有优势。但是，要知道，知识产权保护的根本目的是为了促进科技进步和社会经济发展。我国之所以要建立和完善知识产权法律制度，更多的是为了推动和促进社会主义市场经济的发展，维护国内正常的市场经济秩序，强国富民。以计算机软件产业为例。在知识产权保护领域对计算机软件的保护占有十分重要地位。我们对计算机软件知识产权的保护，不仅保护的是类似微软这样的软件巨头，更重要的是要保护我们自己的民族软件产业。像微软这样的跨国公司，市场遍布全球，中国市场只是它全球市场的一部分，不可能因为在中国的知识产权保护不好，就导致它的破产。但国内的软件企业就不同，绝大多数国内软件企业的市场主要在国内，国外市场仅占很小一部分。如果国内对计算机软件的知识产权不能进行有效的保护，国内的民族软件企业就无法生存，甚至彻底破产。所以，知识产权保护，首先是保护自己的需要，我们的生活需要知识产权制度的保护，而不是保护外国跨国公司。而且，知识经济时代知识产权将起主导作用。

第三，应该强调，在知识产权保护方面企业担负着更大的社会责任。现在国内国际市场已经不可截然分开了，面对这种情况，中国的企业要认识到没有知识产权企业很难做大，要担负起历史使命和社会责任。同时，不要盲目迷信，中国的跨国企业在遭遇到自己的知识产权被他人侵犯时，应该站出来，与侵权方相抗争，勇于保护自己的利益。所以，我们的企业应该增强三种意识，即强化知识产权的保护意识；增强知识产权的“发展”意识；还要加强知识产权的竞争意识。

(2)能力建设：培育实施TRIPS协定的能力

我们不仅要加快科技发展及创新能力的培育，还要培育运用知识产权法律制度的能力。至少我们需要做好两个方面的工作：一是运用TRIPS协定等国际知识产权际条约以及外国知识产权法律制度的能力培养；二是国内限制知识产权滥用的制度建设。

首先，关于运用TRIPS协定等国际知识产权际条约以及外国知识产权法律制度能力的培养，主要是指在提高国内企业的研发能力的前提下，积极把我们的成果拿到国外申请专利，把我们的商标拿到国外注册以获得知识产权的保护。我们要意识到激烈的竞争是市场经济的显著特征，在市场经济竞争中，各市场主体在机会上是均等的。当时弱小的竞争者会更容易失利并处于危难境地，强势的竞争者会凭借其知识产权具有核心竞争力，并以其经济实力把握市场规则，从而使自己处于经济发展的良性状态。所以要积极开发自主知识产权的同时，增加维权意识。中国加入WTO以来，关于知识产权纠纷的案件每年都在迅速增长，中国企业为此支付的赔偿金额已经超过10亿美元。中国企业在知识创新的转化、管理和应用上还有(相当大的)欠缺。在跨国公司知识产权战略的目标下，很多中国企业尚未完全觉醒。。

其次，要加快国内限制知识产权滥用的制度建设。我们应充分利用TRIPS协定、《多哈宣言》和《总理事会决议》中赋予WTO成员方防止知识产权滥用、维护公共健康权利等条款，进一步完善我国的知识产权法律体系，以维护社会公共利益。TRIPS协定允许成员方为防止知识产权人滥用知识产权而产生的垄断行为采取措施。虽然TRIPS协定没有详细罗列反竞争的滥用知识产权行为，但指出了技术许可中存在的主要反竞争行为，如要求以许可技术为基础的再创新成果的优先权；为防止有效期以外的竞争而采取强制性一揽子许可等。目前WTO成员方尚未就反垄断问题达成协议，许多发达的市场经济国家利用反垄断法来制约滥用知识产权的非法垄断行为。美国有《知识产权许可的反垄断指南》、欧盟有《技术转让规章》，日本有《专利和技术秘密许可中的反垄断指南》等。我国不但要完善《反不正当竞争法》，还要正确实施《反垄断法》。