侵权行为含义探讨

孙启河

摘要：侵权行为的含义是研究侵权行为法其他问题的基础，它直接关系到侵权行为的构成、侵权行为归责原则等一系列问题的界定。但是目前在我国法学界对于什么是侵权行为，看法尚未完全统一，因此，应加大对该理论的进一步探讨。

关键词：侵权行为；含义；界定

中图分类号：DF529文献标识码：A文章编号：1672－2663(2009)03-0083-05

一、立法层面对于侵权行为的界定

对于侵权行为，各国有不同的术语。较为通用的是英文的“tort”这一词，其来源于拉丁文，具有歪曲、扭曲的含义。但在立法层面上，侵权行为的概念直接源于罗马法的私犯概念，学者从现代角度出发，认为：“罗马法上私犯的概念，是指故意或过失不法侵害他人权利的行为。”而按照查士丁尼《法学总论》第4卷第1篇“侵权行为所发生的债务”的规定，“侵权行为所发生的债务”仅有一种，因为这些债务是从一种事物产生的，即侵权行为，例如盗窃、抢劫、财产上损害或人身伤害。

当然在历史上首次使用“侵权行为”概念的当属1804年《法国民法典》。该法典第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生的人，对他人负损害赔偿责任。”第1383条规定：“任何人不仅对因其行为所引起的损失，而且对因其过失或疏忽所造成的损失负赔偿责任。”

继1804年《法国民法典》后，1896年《德国民法典》对侵权行为作了较为细致的规定。法典第823条规定：“因故意或不法侵害他人的生命、身体、健康、自由权和其他权利者，对被害人负损害赔偿的义务。”“违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务。”“如依法律的内容虽无过失亦可能违反此种法律者，仅在其有过失时，始负损害赔偿的义务。”其突出点在于强调行为的违法性。

《瑞士债法典》第41条也仿造德国民法典对侵权行为作了规定，即：“任何人由于故意、过失或者不谨慎地实施不法行为给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。违背善良风俗，故意造成他人损害的，应当承担赔偿责任。”

《日本民法典》对侵权行为的规定较为简洁，其第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利者，负因此而产生损害的赔偿责任。”

《意大利民法典》第2043条也对侵权行为进行了规定，即：“任何故意或者过失给他人造成不法损害的行为，行为实施者要承担损害赔偿责任。”

《苏俄民法典》未使用侵权行为的概念，而称为“因致人损害而发生的债”，该法典第444条规定：“对公民的人身或财产造成的损害以及对组织造成的损害，都应当由造成损害的人全部赔偿。”“如果造成损害的人能够证明损害不是由于他的过错所致，则免除他的赔偿责任。”

在中国历史上，侵权行为这一称谓是舶来品。1929年公布、1930年实施的《中华民国民法》模仿《德国民法典》，在“债编”中第184条对侵权行为作了原则规定：“因故意或过失不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者，亦同。”“违反保护他人之法律者，推定其有过失。”台湾地区现行民法仍采此规定。

1986年实施的《中华人民共和国民法通则》也有关于侵权行为的规定。其第106条第2款、第3款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”

总的来说，大陆法系由于是成文法系，侵权行为的含义在立法中也有所体现。虽然罗马法缺乏关于侵权行为的概括规定，但其为以后大陆法系国家界定侵权行为奠定了基础。从《法国民法典》到我国1930年施行的《中华民国民法》，我们发现侵权行为的界定多与过错、违法性和损害赔偿联系在一起。唯独我国的民法通则将侵权行为与民事责任放在一起，这是偶然的巧合，还是立法者深思熟虑的结果?这种做法是否科学?对此，我们将在后文中论及。而且通过比较，我们发现各国民法典或债法似乎更倾向于界定侵权行为的责任，而非揭示侵权行为的含义。所以仅以立法规定来论述侵权行为的含义，显然事与愿违。况且民法典中关于侵权行为的定义多侧重于过错或违法性的一般侵权行为，显然未能将一些特殊的诸如高危事故的行为包含进去。可能立法者认为特殊侵权行为有其自身的规范且时时变化，所以如此规定。但总体而言，我们只能将立法层面上关于侵权行为的定义作为参考，而不能机械地套用。大陆法系国家立法对侵权行为概念的界定上的区别主要体现在德国民法典和法国民法典的不同界定上。法国法强调侵权行为的过错性，认为侵权行为的本质在于过错，凡行为人基于过错侵害他人权益的行为便是侵权行为。而德国法强调侵权行为的违法性，具有违法性的致人损害的行为就是侵权行为。这两个大陆法系的主要国家之所以有此种差别，原因在于其背后的不同的哲学思想、不同的法学理论和不同的法典编纂思路的影响。此后，以这两个民法典为蓝本的其他大陆法系国家要么在界定侵权行为时突出过错要素，要么强调违法性，或者二者兼而有之。而随着时光飞逝，侵权法也在不断地发展。但如今的社会发生了翻天覆地的变化，我们该何去何从?

二、理论层面关于侵权行为的界定

每当一部新的法律或新的制度问世，学者们都会投入极大的热情去研究，侵权行为的概念同样如此。侵权行为，英语称之为tort，拉丁语称之为delie-turn，德语称之为unerlauber handlung，法语称之为delict，日语称之为不法行为。但侵权行为的含义如同权利的含义一样是法学家们最头疼的问题之一。法学家们殚精竭虑试图为侵权行为下一个准确的定义，但都未能如愿以偿。因而曾经有人遗憾地指出：“为了给侵权行为下定义，人们已经作了许多尝试，但是似乎没有一个是令人满意的。”尽管这样，学者们仍然以饱满的热情从事此项活动。从世界范围来说，大陆法系学者和英美法系学者各有不J司的定义。

(一)大陆法系学者对侵权行为的界定

大陆法系国家中，学者们主要围绕民法典中关于侵权行为的规定来界定侵权行为。故而一位法国的比较法学家断言：“大陆法的法学家们并没有什么侵权行为的概念。他们在表述中宁可使用‘责任这个字眼。”在法国，大部分学者根据《法国民法典》第1382条规定，认为侵权行为实际上是一种损害赔偿的责任。在德国，学者认为，侵权行为是“在一定的条件下，一方当事人如果没有对对方的权利和利益予以必要的尊重，无论是故意的还是过失的，他将要承担责任”。日本理论界认为：“由其行为引起对他人的损害，以至发生赔偿责任的场合。称其行为谓不法行为。”

我国台湾地区的学者对于侵权行为也发表了不同的看法。史尚宽先生认为：“侵权行为者，因故意或过失不法侵害他人之权利或故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人之行为也。简言之，为侵害他

人权利或利益的违法行为。”而刘清波先生认为：“侵权行为者，因故意或过失侵害他人之权利，应负损害赔偿责任之谓也。”王泽鉴先生认为：“侵权行为，指因不法侵害他人的权益，依法律规定，应对所生损害负赔偿责任的行为。”

从上述学者关于侵权行为的定义，我们可以看出，大陆法系学者关于侵权行为的界定一方面多从侵权责任的构成要件人手，另一方面，在定义中最强调过错这一要件。主要原因应该归结为学者们大多未区分侵权行为与侵权责任。他们未充分考虑侵权行为与侵权责任的关系，而依法律的规定为基础进行界定，这种做法不可避免地将侵权行为与侵权责任等同，而且不当地缩小了侵权行为的范围。

(二)英美法系学者对侵权行为的界定

英美法中没有民法、商法等法律部门的划分，但侵权行为法却作为一个相对独立的法律部门而存在。但侵权行为法也由判例累积而成，所以学者们对侵权行为的研究较少受法条的影响。综合讲，学者们的观点主要有如下几种。(1)过错说，英国学者约翰·福莱明认为：“侵权行为是一种民事过错，而不是违反合同，对这种过错，法院将在一种损害赔偿的诉讼形式中提供补救。”莫里斯认为：“如果简单地概括侵权行为，可以说它是私法上的过错。”(2)违反法定义务说，例如英国著名学者温菲尔德认为：“侵权行为的责任多由违反法律事先规定的义务引起，此种义务针对一般公民而言，违反此种义务的补救办法，就是对未清偿的损害赔偿的诉讼。”而《牛津法律大辞典》认为，该术语表示可以引起民诉的伤害或不法行为，侵权行为规则要求不当加害于他人的义务，以及加害于他人，则应对之进行补救或赔偿的义务，不是由当事人的协议而设定的，而是根据一般法律的实施产生的，与当事人的协议无关。仔细比较，我们可以感知英美法系学者在给侵权行为下定义时突出强调了侵权行为与违约行为的区别。

在《民法通则》颁布前，我国学者也对侵权行为作了界定，但其有时代的局限性。着眼于现实，我们主要对《民法通则》颁布后学者的观点进行比较分析。归纳起来，代表性观点有：(1)侵权行为是一种侵犯社会公共财产、侵犯他人财产和人身权利的不法行为，是指作为或不作为而不法侵害他人财产权利和人身权利的行为。(2)侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产、人身，依法应当承担民事责任的行为，以及法律特别规定应对受害人承担民事责任的其他致害行为。(3)侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产和人身，依法应当承担民事责任的行为，以及法律特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。(4)侵权行为就是指行为人由于过错侵害他人的人身和财产并造成损害，违反法定义务，依法应承担民事责任的行为。我国学者关于侵权行为的界定自然也避免不了大陆法系学者定义的缺陷，多引用条文来界定侵权行为。同时我国学者的观点也有自身的特点，即将侵权行为与民事责任联系在一起。这是进步还是倒退，需要我们进行客观评价。

总之，无论是大陆法系学者还是英美法系学者，对于侵权行为的界定均未脱离过错性、违法性、责任性。这跟他们所处的时代有关。在农耕时代和工业时代的前夕，为了促进经济的发展，防止不当地限制人们的行为自由，学者们多以过失主义为基础来界定侵权行为。而随着工业大生产的发展及高新技术的运用，以过错为要素来界定侵权行为显然不能维护受害人的利益。因此，学者们又将眼光投向了无过错责任。但为了不同侵权行为的定义冲突，他们也支持以判例的形式使建立在无过失主义基础的侵权行为类型化，甚至在特别法中进行规定。但众所周知，特殊也脱离不开一般，它终究要以侵权行为的一般条文为指导。况且随着高新技术、信息技术的大量运用，整个社会已被知识技术垄断，如何防止社会正常发展过程中所带来的各种侵害事实，给受害人以合理的救济是摆在我们面前的迫切任务。在这种现状下，侵权行为的含义也应该包括现在或将来产生的新的侵权行为类型。怎样科学地界定侵权行为，使其符合当今社会的现实，需要我们不断地探索。

三、侵权行为含义特征之我见

(一)对学者观点的评析

前面我们已经对各国的基本观点做过简单的介绍。无论是大陆法系学者还是英美法系学者，甚至我国学者，在界定侵权行为的基本含义时都未摆脱历史的包袱。虽然研究历史是我们了解某一制度来龙去脉的基本途径，但历史仅能反映过去的事实不能反映并规制现实。因而学者们往往根据各国民法典或侵权法中对侵权行为、侵权责任的规定来界定侵权行为的做法我们并不赞成。理论研究应该具有一定的前瞻性，并能够服务于立法。通观学者观点，我们不难发现学者们多以过错、违法性、损害赔偿或民事责任为要素来定义侵权行为。过错和违法性均是界定侵权行为的必备要素吗?

(二)过错不是界定侵权行为的必备要素

通过研究侵权法产生发展的历史，我们不难发现过错一直在侵权法中扮演一个非常重要的角色。即使在无过错责任范围日益扩大的今天，仍有学者为它摇旗呐喊。当然过错在认定侵权责任过程中起到举足轻重的作用。但学者们以过错来界定侵权行为值得商榷，尽管过错在协调行为人自由与社会安全方面功不可没。而过错的判断标准是什么?众说纷纭。大致有主观过错说、客观过错说和混合说三种观点。主观过错说认为，过错是一种可归责的心理状态。它存在于加害人的内心。为什么这种心理状态是应受非难、应受谴责的呢?因为致害行为是这种心理状态自由选择的结果，也即，它是致害行为发生的原因，是行为人实施致害行为的心理动力。如果一个致害行为恰好就是这种心理状态引起的，那么，该致害行为就是侵权行为。但主观过错并没有外在的评判标准，外人无法得知，在理论和实践上均不能得以落实，所以支持该说的学者越来越少。客观过错说将过错看做是违反社会准则的行为意志状态。例如阿根廷学者萨尔瓦特认为：“未达到义务性质所要求的注意即构成过错。”该说从行为角度来界定，但其凭借的却是标准人的行为，难免产生不公平的结果。混合说认为，过错是一个主观和客观要素相结合的概念，它是支配行为人从事在法律和道德上应受非难的行为的故意或过失的状态，换言之，是指行为人通过违背法律的、道德的行为表现出来的主观状态。现在似乎越来越多的学者赞成这种观点。孰是孰非，我们不加过多的评判。但一个不争的事实是学者们似乎没有阐释以过错为要素来界定侵权行为的合理性。我们认为过错不应该成为侵权行为的要素。理由如下：

1.侵权行为不同于侵权责任。顾名思义，侵权行为由侵权和行为两个词语构成。行为是一种外在的表示，它是客观存在的，只要该行为侵犯了他人的权利和合法的利益，并达到一定的程度，我们就可以认定其为侵权行为。要不要承担责任，是另外一回事。也就是说侵权行为不同于侵权责任，我国很多学者将二者等同论述，在理论上是站不住脚的。侵权行为是承担侵权责任的前提或者一个要素，只有

有此行为，才有可能承担侵权责任。而责令加害人承担侵权责任时，我们就需要考虑加害人的主观状态，有无故意或过失。所以，过错仅是判断加害人是否承担侵权责任、责任大小的一个因素。

2.以过错来界定侵权行为并不能囊括现今存在的各种侵权行为类型。在侵权法产生的早期，人类处于不发达阶段，以过错来界定侵权行为就可以达到填补受害人损失的目的。但在信息社会，随着现代化科技的大量运用，很多场合，即使加害人没有过错，仍有可能给他人造成损害。而且工商业事故频繁地发生，受害人数越来越多。如果再苛守过错的判断标准，受害人将得不到应有的救济，公平正义也难以落实。为此，各国侵权法的无过失责任原则得以建立并呈现扩大的趋势。此刻，我们再坚持以过错为要素来界定侵权行为，显然不合时宜。正如王泽鉴先生所说的那样：“故意或过失非属侵权行为概念所必要，侵权行为的成立不以故意或过失为要件的亦属有之。”

(三)违法性是界定侵权行为的必备要素

自从1896年颁布的《德国民法典》强调侵权行为中的违法性要素后，学者们也对违法性予以关注。当然，有的学者用不法性这一用语。在我国，有的学者持赞成的观点，有的学者予以否定。在违法性的诞生国——德国，学者们对怎样判断某一行为的违法性存在很大的争论。德国包括德国联邦最高法院的大法官支持的传统理论认为，只要《德国民法典》第823条第1款所列举的权利与利益受到侵害，违法性因素自动满足。但结果不法性这一传统理论受到了拉伦茨等一批学者的批判，他们认为，不能仅因某一行为造成了他人绝对权等法益受侵害的消极后果而直接推定该行为具有违法性，还应该积极考察该行为是否违法了社会生活上的一般注意义务。由此可见，对于违法性有不同的理解。那么，违法性是否是界定侵权行为的必备要素?我们认为，侵权行为的界定离不开违法性或不法性。原因在于：

1.通过考察侵权行为的词源和侵权法的历史，我们可以发现，无论是英文的tort，还是法语的de-lict，均有歪曲、扭曲等否定性含义在内。通过考察罗马法中关于侵权行为的规定，我们知道其也包含了不法的因素。此后各国的侵权法都是以维护主体的合法权益为宗旨，企求合理调和行为自由与社会安全。如果我们将侵害别人权益的所有行为，包括合法行为均称为侵权行为，那么我们将改变侵权行为的本来面貌，已有的侵权法理论也将有所变动。

2.从个人自由和尊严角度出发，如果舍弃不法性或违法性的限制，将任何侵害或触动他人权益的行为均称为侵权行为，那么就会束缚行为人的手脚，阻碍社会的进步。因为，稍有不慎，我们就成为侵权行为人，当符合侵权责任的构成时，我们又会承受一定的赔偿责任。为了防止侵权，我们只好缩手缩脚地进行活动。为了避免高科技的运用所带来的侵权责任，唯一的办法是停止开发和使用，整个社会将因此受到影响。

3.如果毫无限制地认为侵害他人权益的行为，无论是合法行为还是违法行为，无论造成损害的大小，均是侵权行为，那么将会造成诉讼的泛滥，影响社会的和谐。因为微额不利益，在人类的社会生活中其发生乃不能避免。道德、宗教社会规范保障社会生活和谐进行，不敌视之仍容忍、宽恕之。同理，如果将合法行为所导致的轻微损害仍规定为侵权行为，人类社会的和谐、秩序将失去基本保障。

因此，我们认为侵权行为中应该具有不法性或违法性的要素，侵权行为的本质在于侵害他人权益的不法性。现在的关键点在于该怎样界定违法性。德国学者们现在倾向于行为不法说，即注意义务的违反是违法性的特征。日本没有侵权行为的用语，但其有不法行为的用语。早期认定不法行为以权利侵害为判断标准。后来，有学者认为，民法的“权利侵害”要件基于保证个人自由活动的个人主义民法思想，在只要不侵害他人权利就不负赔偿责任的侵权行为制度下，个人的自由活动受到最小的限制。但在这种思想下，能够被认定为权利的对象狭窄，所以即使是加害行为违反道义，扰乱社会秩序的场合，也会被以未发生权利侵害为理由否定侵权行为的成立。并且他还主张，必须说即使未侵害个人的权利，背离社会规范的加害行为仍然构成侵权行为，违反公序良俗的场合也必须认定侵权行为的成立。所以，后来日本倾向于以“违法性”代替“权利侵害”，作为判断不法行为的标准。在我们看来，违反法律的强制性规定肯定是违法，但仅以此来界定侵权行为还有些狭隘。当行为人违反了他应有的法定义务和注意义务时，其行为也具有了不法性或否定性。只有这样理解，我们才能更好地维护受害人的利益。

四、小结

通过以上简单的分析，我们可以对侵权行为的含义做以总结：侵权行为指行为人不法地侵害他人合法权益，并造成一定损害的行为。具体而言：

1.侵权行为是一种行为，包括作为和不作为。没有这种外在的客观行为，侵权行为无法存在。“侵权行为必须理解为是对他人之权利以作为或不作为方式之侵犯或者以作为或不作为的方式违反制定法的义务、违反善良风俗、违反与社会日常生活相关的对他人人身和财务的必要的注意。”行为人必须违反了他应有的法定义务和注意义务，该义务可能是遵守法律的强制性规定，也可能是尊重善良风俗和别人的权益。比如侵权法中规定的不得侵犯他人财产和人身的义务。总之，他违背了权益的不可侵犯性，因为民法创造的权利具有防卫侵害的特性，法律保护的利益同样有此功能。

2.侵权行为的对象是权利和法益。侵害法律明确规定的所有权、生命权、健康权等绝对权肯定是法律所不允许的。那么，债权是否包括在内，学者们一般持否定意见，因为其不具有公示性。但在德国、台湾地区的民法中通过“故意以背于善良风俗之方法加损害于他人”的规定进行保护。同时在法律发展的过程中，有些利益虽然没有上升为权利，法律仍然对其予以保护，因为它对民事主体而言具有重要的意义，通常称其为法益。

3.侵权行为应该是造成一定损害的行为。在此，损害并不一定是有形的或经济上的不利益。只要主体因为该致害行为而产生一定程度的不便或不舒服，就可以认为该行为造成了损害。但造成轻微的，可以忽略不计的损害行为不应该称之为侵权行为。否则，这会造成社会的混乱和资源的浪费。因此，只有对权益的侵害超过了通常人们可以接受的界限，该致害行为才可以被归为侵权行为。

总之，无论立法和理论曾经怎样界定侵权行为，我们不应该就事论事。当前，我们处在21世纪，而新世纪的社会、经济、文化已经发生了不同于以往的变化。科学技术在推动社会高速发展的同时，也带来了更多的灾难和事故。而这些事故的发生往往是难以预防的，或者预防的成本高昂。如果为了防止事故的发生而停止新技术的开发和运用，人类社会的发展也受到抑制。我们似乎陷入了被动，进退两难。为了鼓励主体从事一些高风险并对人类社会有利的事业，我们需要以不法性、一定的损害为要素来界定侵权行为；而为了保护受害人的利益，我们需要从广义上理解不法性，只要行为人违反了以保护他人为目的的法律、违反了公序良俗，该行为也是侵权行为。