美国开放式保护主义及我国银行业安全的法律规制

肖健明

摘要：美国银行业安全的法律规制经历了近百年的演进，形成了以紧跟金融创新发展步伐的渐进性，维护国家金融主权的保护性，寻求体制内各种法律制度互补的平衡性为特征的开放式保护主义法律规制体系。借鉴美国经验，我国在金融开放，实现金融现代化的进程中，也应以公益性、安全性、程序性等诉求为依据，以法律法规的定向约束为手段，以国家利益至上为宗旨，以对国外竞争者设置制度化的市场障碍和金融市场参与者稳健经营为目的，对我国银行业安全法律规制进行完善，以维护国家金融安全。

关键词：开放式保护主义；银行业安全；法律规制

中图分类号：D912.28文献标识码：A文章编号：1003-7217(2009)01-0118-05

美国是世界上金融市场最为发达的国家之一，也是金融保护主义最为严重的国家之一。美国通过完善的法律机制有效地防范系统性金融危机，实施对国内金融市场的保护。事实上，这次由美国次贷风波引发的金融危机在国际上的影响比在美国国内的影响要大得多。

一、美国银行业保护主义法律规制的基本内容

为了加强金融监管，防范风险，实行市场保护，美国颁布实施了大量的法律法规，其中对规制银行业金融安全具有重要意义的主要有：

(一)《外资银行监管加强法》

自1978年国际银行法颁布以来，美国就外资银行监管颁布了一系列法律、法规，如1991年《外资银行监管加强法》、1994年《里格——尼尔跨州设立银行和分支机构效率法》、2001年《爱国者法案》、2002年《银行控股公司与银行控制变化法》等，极力维护本国的金融主权安全，实行开放的保护主义政策。

为了实施对其境内外资银行经营活动的监管，美国国会早在1978年即通过《国际银行法》。1991年，在国际商业信贷银行的丑闻曝光之后，美国国会于1991年通过了《联邦存款保险公司改进法》(FDIC Improvement Act)以加强对美国境内外资银行的监管。其中的第二部分，即FBSEA是为外资银行在美国境内的经营活动设立了一个完整的管理架构。FBSEA授予美联储最高监管职责，其不仅有权监督外资银行的跨州业务运作，而且也可对在各州注册的外资银行在美国境内的一切业务活动进行监管。

FBSEA关于加强外资银行监管的有关规定强调外资银行母国监管当局的综合性并表监管和美国银行监管机关对美国境内外资银行业务的地域强化监管必须双管齐下。美联储若发现外资银行违法操作或是参与不安全、不稳健的业务，有权对外资银行进行检查，甚至加以关闭。FBSEA还对违反《国际银行法》规定了刑事责任。该立法的本旨就是要限制外资银行在美国开办零散存款业务。

(二)《金融服务现代化法案》

随着金融自由化的不断推进，进入20世纪90年代以来，金融业全球化迅速发展，美国金融机构开始面对来自世界各国竞争。很多国家如德、法等国，是允许金融业混合经营的，因此，无论在资本实力、市场拓展和经营策略方面都比美国金融机构多具灵活性。尤其是1998年4月，美国花旗公司(Cit.icorp)和旅行者集团(Travelers Group)宣布合并，组成了当时世界上最大的、拥有近1万亿美元资产的金融服务公司——花旗集团。它对美国的银行法律、监管政策形成巨大挑战。最后导致的结果是美国经历了20世纪最重要的金融法制变革，美国国会摒弃了存在有半个多世纪的制约性的旧法案，通过了《金融服务现代化法》(又称Gramm-Leach-Bliley法案，下文简称GLB)。

GLB的出发点就是增强美国金融业在国际范围内的竞争力。总的走向是金融自由化，鼓励金融业的相互融合，改善金融监管，全面保护金融消费者权益。其有关银行业金融安全的立法观念可以归纳为以下两点：在加强金融业竞争的同时，必须维护和加强原有的工商业和银行业相互分离的美国模式；支持美国公司在国际上的竞争，对在美国的外国机构实行严格的国民待遇，取缔一切超国民待遇。

(三)《外国投资与国家安全法案》

2007年10月24日生效的《外商投资与国家安全法案》授权美国总统可以中止或禁止任何被认定为威胁美国国家安全的外国收购、并购行为的权力。根据该法案，规定由原负责监控和评估外资影响的外国投资委员会(CFIUS)对可能威胁美国国家安全的外国投资项目进行审查。委员会由财政部、国务院、国防部、商务部、总检察官办公室、科技政策办公室、国土安全部、能源和劳工部等部门组成。委员会在审查中还将“民事处罚”的条款纳入了所谓“减损协议”中，外国投资委员会将与外国企业达成更多的的减损协议，一旦美国认为外资并购造成其损失则将在减损协议中挽回损失，这对维护美国金融控制权及利益又上了一道保险。法案还规定外国投资委员会要每年定期向议会汇报审查情况，把过去议会的不定期监督变为了定期监督。

美国对外资银行监管的权力级别之高，体现了美国对外资银行对国家安全影响的重视。总统具有最终裁决权，保证了国家对外资银行危害国家安全的重视级别和行政动员能力，总统、行政、议会权力间的制衡，则降低了个别机构造成外资银行威胁美国国家金融安全的风险。美国正是通过这种风险的严密控制，才使得外资银行只能为美国的国家利益服务，而不会构成对美国金融主权安全的威胁。

二、美国银行业金融保护主义法律规制的特点

通过对美国上述一系列法律、法规的分析，可以看出，美国实施保护主义的银行业安全的法律规制呈现出及时跟进金融创新业务发展步伐，提高监管法律制度对金融安全事件的反应能力；维护国家金融主权安全以及寻求体制内各种法律制度互补与平衡的开发与保护并重等特点。

(一)不断完善维护国家金融安全法律规则体系，提高监管机构对金融安全事件反应的及时性-

“美国的大多数法律都是在特定历史时期为解决特定问题而制定或修改的”。这反映了美国维护国家金融安全法律体系的演进。1907年的金融恐慌促使了《联邦储备法案》的产生。19世纪30年代的大萧条则促使1933年银行法、Q条例(旨在限制定期存款的最高利率)的出现。20世纪80年代的储贷机构危机同样导致了立法活动的迅速增加。1991年作为对国际信贷商业银行和德拉沃勒银行(nanca Nazionale Del Lavom)等外资银行欺诈、洗钱和非法经营等事件的反应，美国出台了《外资银行监管加强法》，以强化外资银行的监管。“9·11”事件后，美国又通过了《爱国者法案》，加强对恐怖犯罪和洗钱犯罪的打击。因此，美国金融安全法律规则体系的完善具有渐进性和应急性特征。

(二)严格控制外资银行股权比例，维护国家金融主权安全

美国对本国金融股权的控制和保护十分完善和严格。美国是世界上金融业务最为发达的国家，其

本国银行的金融业务遍及全球。但同时美国也是世界上金融壁垒最为森严的国家。在上世纪90年代初期，美国就通过专门立法《外资银行监管加强法》，对外资银行进入美国设置了强大的金融壁垒，在美国，有关境外机构取得美国境内银行股权，要受到《银行持股公司法》、《银行兼并法》、《银行控股权变更法》、《州际银行法》、《国际银行法》、《金融机构现代化法》、《外资银行监管加强法》等诸多法律的约束，这还不够，2007年7月美国又通过《外商投资与国家安全法案》，该法案重新定义了涉及外资并购的国家安全问题，对外国投资进行更严格的审查，将威胁美国国家安全的关键领域数目从8个扩大到11个，而银行业更是重中之重。

美国的监管机构使用一套几乎完全不透明和主观的标准来确定外资并购是否影响美国国家安全。外国资本持股美国企业超过10％的，须经由外国投资委员会审查，而且这种审查基本上通不过，以至于在现实中外资并购的交易都控制在10％以内。

2007年4月21日，美国财政部又公布了更严格的《关于外国人兼并收购的条例》，对外资收购提出了十分苛刻的要求：第一，按条例规定，只要外国投资审查委员会对外资的投资目的存有疑虑，不论其入股多少都可以对交易进行审查；第二，打算收购美国敏感资产的外国投资者，将被要求呈交关于以往在军队及政府部门服务的个人信息；第三，一旦外资收购交易被裁定危及美国国家安全，相关外国企业可能面临高达数千万美元的罚款。

由于赋予了外国投资委员会对已完成交易的外资并购的重新审查权，这更加大了外资并购美国企业的潜在风险，而美国则可以随时取消或改变达成的出售协议。

在外资银行参股美国银行股权“比例”上，美国也有严格的限制。如明确规定：在美国有分支机构或代理机构的外资银行，在取得一家银行或银行控股公司5％股权之前，都必须得到美联储的批准。其次，拥有一家银行不少于25％的有投票权股份，即被定义为收购。外资银行母行须事先征得美联储批准。因此，有人将美国一方面极力要求他国开放金融市场和金融业务，另一方面又极力控制本国的金融市场的行为称为“开放式保护主义”。

(三)平衡内外资银行的“待遇”，保障其本国银行的竞争优势

在1978年IBA之前，部分外资银行由于实行综合经营，因而在同美国国内银行的竞争中占有明显的优势。1978年国会通过了管制外资银行业务的主要联邦法律《国际银行法》，以及后来颁布的一系列的银行业监管法律，以所谓“国民待遇”、内外资银行“平等待遇”为借口，消除在美外资银行与持有联邦和州特许状的国内银行相比所拥有的若干“竞争优势”。美国一方面高举全球化的大旗，敦促其他国家开放本国金融市场，另一方面通过一系列的立法，严格保护本国的银行业，比如，严格限制外国银行进入美国。美国国会于1991年通过了《外资银行监管加强法》、《联邦存款保险公司改进法》，要求外国银行必须达到有关资本充足率、资产质量、风险管理能力等方面的要求，才能取得进入美国金融市场的许可。又如严格限制外国银行经营范围。按照上述法案的要求，明令禁止外国银行在美国境内吸收美国居民存款、不支持外资银行在美国当地扩充业务网络、经营零售业，等等。从上述法规付诸实施以后，外资银行在美国的市场地位就不断下降。据统计，从1991～2001年的10年间，外资银行的市场份额由18％缩小到14％。

(四)以安全性作为银行业法律规制的首要目标，鼓励银行业安全稳健经营

银行业安全最早或最传统的目标就是保持银行的稳健性或谨慎性，1913年美国联邦储备系统的建立可以说就是追求这一目标的直接体现。20世纪30年代大危机至50年代，美国国会相继通过了《格拉斯一斯蒂格尔法》、《银行控股公司法》等，把银行业金融机构置于严格的管制之下，以维护一个安全稳定的金融体系。1978年国会通过IBA。该法的主要目标是：把外资银行在美国的金融活动作为宏观控制的一个重要组成部分，纳入美联储的货币调控体系之下；控制和管理外资银行在美国国内的经营风险。1991年《外资银行监管加强法》进一步强化了联邦监管机构对在美外资银行活动的监管作用，特别是以巴塞尔委员会标准为基础，确立了综合并表监管及其他谨慎监管标准。“9·11”事件后，美国制定了《爱国者法案》以打击和防范国际洗钱行为。这一系列法律法规的出台、修订都表明，银行机构的安全与稳健是其银行业监管关注的首要问题。

三、我国银行业安全法律规制的完善

(一)对银行业安全的法律规制应以维护国家金融主权为核心

当今时代，尽管这个世界在逐步走向全球化、世界化，但国家主权原则在国际政治、经济领域里仍然是最基本的原则。国家主权平等，是传统国际法的一项重要原则。无论是《联合国宪章》，还是其它有关国际法原则的文件，均列有国家主权平等原则，甚至将它列为各项原则之首。由此可见，这一原则是现代国际法基本原则体系的核心。“现代国际法上的主权意味着：国家依据国际法并受国际法保护的独立自主地处理自己对内对外事物的最高权力”。国家主权是一个涵义相当广泛的概念，既包括政治主权也包括经济主权。政治主权是经济主权的前提，经济主权是政治主权的保障。金融是国民经济的命脉，维护本国金融主权是各个主权国家应该享有的权利。金融监管的国际合作并不意味着消除国家差别。因此，完善国际金融法律制度应遵循的首要原则就是主权原则。发展中国家的主权应该在国际金融监管合作中得到平等的尊重，并有权在合作框架中谋求实质上的平等。无论美国的《外国投资与国家安全法案》还是《外国银行监管加强法》、《爱国者法案》都体现了以国家金融主权作为金融安全立法的基本出发点。

金融全球化，对外开放是大势所趋。但开放不等于放弃保护，根据本国经济利益的要求，以公益性、安全性、程序性等诉求为依据，以专项法律法规的定向约束为手段，以国家利益至上为宗旨，以对国外竞争者设置制度化的市场障碍和金融市场参与者稳健经营为目的对国家的金融安全进行法律规制。“美国在高举‘全球化大旗，敦促其他国家开放其本国市场尤其金融市场的同时，美国自身却在国内实施一系列旨在保护本国银行业、证券业、保险业的管制措施”。“这种管制方式从社会、环境、系统安全等方面着眼，以技术性要求作为实体内容，以程序性的规范加以保障，具有更强的正当性、隐蔽性”。

(二)加快完善我国银行业安全法律规则体系，健全监管执法机制

我国初步建立了《中国人民银行法》、《中国银行业监督管理法》、《商业银行法》等一系列的金融安全法律规则框架，但是现有法律制度还有待进一步的修改和完善。一是要抓紧制定《国家金融安全法》，建立国家金融安全审查制度。二是应制定《外资金

融机构法》、《金融控股公司法》等金融市场主体规范法律法规。三是要制定银行业金融机构经营运作行为方面的法律规则，如《金融机构资产负债管理条例》、《金融机构风险管理条例》等行为法，规范金融机构的市场行为。值得注意的是应该取消外资银行享有的“超国民待遇”，包括其在税收上、监管上、业务经营上等享有的“超国民待遇”，使内外资银行能够在同等条件下开展竞争。

同时，要健全执法机制，改革现有的执法模式，加强执法主体自身建设，实现执法主体自身建设的制度化和规范化。金融监管必须建立在法制的基础上，要通过法律手段来实现对金融市场主体的监管，保障市场运行主体的合法权益，实现安全、公平、效率三者的统一。

(三)加强不同监管部门的协调与沟通，为统一监管建立架构

我国现有的“一行三会”的金融监管格局在具体运行中暴露出很多问题，监管部门之间信息交换及沟通不足，给经验丰富的跨国金融巨头提供了可乘之机，荷兰国际集团(ING)的例子最典型。1993年下半年，ING成功说服北京市政府共同发起成立了ING北京投资公司；2003年1月，ING通过与招商证券合资的招商基金管理公司介入基金领域；ING旗下的两家保险公司太平洋安泰人寿、首创安泰人寿各自以上海和大连为中心，分别开拓南北两个区域市场；ING银行又是获得人民币业务经营许可证的几家外资银行之一；2003年9月，经中国证监会批准，ING获得合格境外机构投资者(QFII)资格；2005年3月，ING银行正式宣布签约北京银行，购买其19.9％的股权，一举成为其第一大股东。就在中国本土银行想方设法打破“分业经营”界限的时候，ING已经不动声色地成为拥有银行、证券、保险三大金融门类的企业，提早在中国实现了“金融控股”。这样，在原有的分业监管模式下，对这种大型金融集团的监管就出现了“谁都管，谁都管不好”的局面，导致监管效率低下或出现监管“真空”，增大了金融运行的风险。

(四)及时完善金融安全监管手段，注重对金融衍生产品的法律规制

金融衍生产品是指“从基础性金融工具派生出来的，其价格取决于基础性金融工具价格的创新性金融合约，这种合约对交易双方的将来的某个时候对某一既定资产的权利、义务作出明确的约束”。金融衍生工具以其具有的价值发现、套期保值和风险投资功能，以及特有的杠杆特性，得到各国投资机构的青睐。但其风险性也是非常巨大的，这次席卷欧美的金融危机就是因为美国金融衍生产品——次级抵押债券引发的。

对我国金融衍生工具的法律规制应着重考虑以下几个问题：首先，立法形式的问题。金融衍生工具的交易涉及众多的法律问题，如证券法、合同法、期货法和商业银行法等等。因此，对金融衍生品及其交易专门进行立法势在必行；其次，建立市场的问题。从国际经验来看，金融衍生品有场内和场外交易。从我国目前的情况看，适宜建立统一的金融衍生品交易所，以便于统一集中管理，适用统一的法律规则；再次，交易规则及对交易风险的控制问题。我们要重点研究金融衍生品交易的特殊规则。在法律方面，重点是考虑健全禁止操纵市场、内幕交易和虚假信息披露的规则。同时，应当建立风险准备金制度，在市场发生意外损失时，能够通过风险补偿机制及时得以解决。

(五)加强对外资并购中资银行的引导和监管

目前，我国针对外资并购行为已出台了多部条例和规章，但总的来讲，外资入股中资银行方面没有比较完善的法律，在外资金融机构对国内商业银行的股份的购买、转让和退出方面没有明确的管理办法。鉴于银行业在外资比例控制或经营方式等方面都有着不同于其他行业的特殊性，因此，建议抓紧制定银行业外资并购管理的法律规则，对银行业的外资并购行为进行法律规制。我国可借鉴英美国家的做法，在法律规则中详细规定外资参股中资银行的原则、参股资格、出资比例、股份转让、退出以及并购审查的宗旨、原则、执行机构和执行程序等。其中在市场准入规定上应实现透明化，特别要重点选择那些在经济出现波动时能够发挥积极稳定作用的银行进入中国市场。在出资比例上，一定要有个底线，但一旦涉及底线，则金融监管部门要对其进行合理规制。例如，为防止对国内银行业失去控制，国家可以设立金股份，在涉及国家金融安全的时候，可以使用金股份行使表决权。

(六)尽快建立存款保险制度

存款保险制度作为金融安全机制的重要一环，由于它在保护小额存款人的利益、维护金融安全方面的积极作用，已成为越来越多国家金融监管的制度选择。美国1933年的《格拉斯一斯蒂格尔法》、1955年的《银行法》建立了存款保险制度。我国虽未建立公开的、具有实质性赔偿条款的存款保险制度，但近年来我国在处理金融机构的危机中，政府自始至终对存款人的利益给予保护，实质是以国家信用作担保，等同于实行了一种“隐性”存款保险。但这种担保由于缺乏有形的保险基金或明确的“游戏规则”，不能长期有效地维护公众的信心，而且由于国家承担损失也不利于金融机构建立风险约束机制。尤其现在，外资参股中资银行已成为一种现实，政府也在逐步从商业银行中退股。如果仍由国家完全承担保障存款人利益的责任，显然有失公允，也难以对外资并购活动进行有效规制。相反，公开的存款保险制度则具有明确的游戏规则，它对存款人的保护是看得见的，其与风险相联系的费率定价方式，有利于抑制银行内在的趋险性，提醒银行经营者注意风险管理，提高资产质量，同时还具备对经济主体的激励相容性。因此，建立一个公开、完备的存款保险制度已迫在眉睫。