从定性之错到量刑之难

马长生　李莎莎

摘要：许霆棠的判决业经最高法院核准生效，但对许案的理论分歧并未消除。一起普通的刑事案件从原审的无期徒刑到重审时在法定刑以下判处5年有期徒刑，其量刑之难实则源于定性之错。许霆按照正常程序取款完全符合《电子签名法》，相当于传统方式的签字领款，其合法性足以对抗盗窃罪之“秘密窃取”。利用电子错误侵占财产的行为应属轻罪，以侵占罪定性有利于罪责刑的平衡。对许霆案的热议给了我们有益的启示。

关键词：刑法学；许霆案；利用电子错误；侵占罪

中图分类号：DF613文献标识码：A文章编号：1000-2529(2009)01-0076-05

2006年4月，广东省某机关保安员许霆持本人余额仅有176.97元的银行卡取款时，利用广州市商业银行自动柜员机(即ATM机)的故障，170次恶意提款，共取出现金17.5万元，于次年5月22日在陕西宝鸡火车站被抓获。广州市中级人民法院对此案两次审理，均以盗窃罪定罪，而辩护人却认为是不当得利，不构成犯罪。学者们对此案众说纷纭，主张定盗窃罪、信用卡诈骗罪者均有之，还有一些学者则认为许霆的行为不构成犯罪。愚以为，许霆案判决虽然已经最高法院核准生效，但本案从最初判处无期徒刑到重审改为5年有期徒刑，并依法报请最高法院核准，其量刑之难不言而喻。这不能不使人思考，本案的判决是否出了毛病?许案的判决已经生效并不等于判决绝对正确，更不排除继续进行理论探讨的必要。我们认为，许霆在主观方面确有侵占银行财产的故意，但构成何罪，尚需进行辩证分析。众所周知，刑法分则第五章规定的侵犯财产罪诸如抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、侵占罪，等等，在主观上均具有将他人财产据为己有的目的，其主观方面的特征并无二致，而这些不同罪名的区别仅仅在于客观方面特征不同，因此，许霆的行为究竟构成何罪，关键不在于其主观方面，而在于客观方面。因此，为正确界定许霆的行为性质，必须对其客观方面的特征进行考察。

一、许霆案的两个阶段：触犯道德阶段与触犯法律阶段

马克思主义的认识论告诉我们，世界上任何事物的发展都有阶段性。许霆案也不例外。认真研究许霆案，可以察知本案有两个阶段：第一阶段，以正常的合法的程序恶意取款，违犯了道德规范；第二阶段，许霆对以正常程序取到的十七万余元银行财产负有保管与退还义务，但他执意侵占，携款潜逃。我们不妨对许霆案的两个阶段稍作分析。

(一)触犯道德阶段：以正常的程序恶意取款

任何犯罪的构成，都必须具有客观上的危害行为和主观上的罪过，二者缺一不可。许霆在取款时，主观上确有侵占银行财产的故意，这是毋庸置疑的。问题在于，许霆的取款方式是否违法。众所周知，许霆在取款时对ATM机并未施加任何破坏，而且使用本人的工资卡，输入事先同银行约定的密码，按照正常的操作程序取出钱来。在这个阶段，许霆的行为并不具备违法性。说到底，许霆是利用合法的方法企图实现非法的目的。在这个过程中，同许霆打交道的是ATM机，是银行的“电子代理人”。电子代理人不同于法律意义上的代理人，而仅是一种能够执行人的意志的智能化交易工具，是人的意志的延伸。许霆同电子代理人的每一笔交易都自动进入了银行的程序系统。《中华人民共和国电子签名法》第4条规定：“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。”所以，许霆的交易方式，完全符合电子签名法的规定。电子代理人按照许霆的申请足额给付，却没有如实记帐，这是由于信息系统本身的错误而导致的意思表示不准确，在电子商务法中称为“电子错误”。“电子错误产生的根本原因是系统本身设计的缺陷，要按照电子错误的归责原则来追究电子处理系统提供方的责任。”这就是说，如果因为银行ATM机的电子错误给客户造成损失，银行应当负责赔偿客户损失；如果因为银行ATM机的电子错误给银行自身造成损失，那么只要客户退还因电子错误多取的款项，客户也不必承担什么责任。

问题在于许霆明知ATM机不正常，却恶意反复提款，其行为性质应如何界定。笔者认为，在这个阶段，由于许霆的取款方式并不具备违法性，无论他提款次数多少，都无法改变其行为性质。而且，从理论上讲，客户在恶意提款之后，仍然有两种可能：一是自己良心发现退回款项，或者慑于法律的威严退回款项，或者在亲友的劝告下退回款项，或者由于银行及时发现索回款项。在这种情况下，客户只存在道德问题，不存在违法问题。二是客户财迷心窍，拒不退还，从而进入违法阶段。

(二)触犯法律阶段：不履行保管与退还义务携款潜逃，触犯了侵占罪法条

许霆以正常程序恶意提款十七万余元，也就是银行的电子代理人经过合法的程序将巨款交付行为人之后，就必然产生了对该款妥善保管(不能动用和丢失)和退还银行之义务。无论出于什么原因，只要许霆能够在第一阶段完璧归赵，那么许霆的问题就可以在道德范畴画上句号。如果许霆由于良心发现而主动将十七万余元还给银行，并告知ATM机的反常现象，提请银行及时堵塞漏洞，那么，这将成为许霆成功的道德自救，他不应再受到任何谴责，更不应将其行为视为盗窃既遂后的悔罪表现，也不应视为盗窃中止。然而，取到巨款的许霆尽管惶恐不安，却又欲罢不能，他不仅未尽保管与退还义务，反而携款潜逃，任意挥霍，拒不退还。这样，许霆就将自己推向了违法阶段：他触犯了刑法第270条“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还”之规定，构成了侵占罪，而且属于数额巨大，情节严重的侵占罪，依法可以判处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。

二、许霆案的重审判决量刑适当，定性错误

广州市中级人民法院的重审判决以盗窃罪判处许霆有期徒刑5年，并处罚金2万元，量刑是适当的，但定性却是错误的。尽管广州中院刑二庭庭长甘正培博士和若干权威学者均主张定盗窃罪，并讲了不少确有见地的道理将许霆按正常程序取款的行为解释成秘密窃取，但笔者总觉得这些道理尚不能安全自圆其说，尚不能完全服人。

(一)行为人的“恶意”不能改变实施合法行为的性质

如前所述，侵犯财产罪的诸多罪名之区别不在于主观方面，而在于客观行为方式不同。这类侵犯财产的客观行为方式因罪名的不同而具备不同的特征，反过来说，侵犯财产行为的不同特征决定了罪名的不同。因此，这种特征必然是特定的，是不依赖于主观特征而客观存在的。反观许霆的171次取款，每次取款的方式完全是一样的，都是按正常的程序进行操作，法院认定其第一次取款时没有恶意，不属秘密窃取，从第二次取款开始，许霆产生了侵占财产的“恶意”，因而属于秘密窃取。对这种观点从逻辑上加以分析，难免不发现破绽。实际上，行为人的行为具有客观性，是合法行为还是非法行为，并不以行为人行为时是否有恶意而改变。例如，杀人罪在客观方面表现为非法剥夺他人生命的

行为(也可以表现为义务人的不作为)，只要行为人实施了这种行为，不管他是大义灭亲式(如父母杀死为害乡里的儿子)的杀人，还是安乐死式的杀人，都是非法的，都无法改变其杀人罪的性质(当然可以影响量刑)。反之，如果行为人实施的行为并不被法律所禁止，尽管他有明显的恶意，也不会触犯刑法。例如，某甲为了侵占某乙的财产，企图杀害某乙。为此，某甲用棉花和碎布缝制了一个布俑，在布俑上写上某乙的名字，并在布俑的心脏部位刺上钢针，每天夜里对着布俑咒其赶快死亡，后被邻居发现而案发。显然，某甲的行为是不道德的，但由于这种行为并不为法律所禁止，所以，尽管某甲具有明显的恶意，某甲的行为也不能定性为杀人。

实际上，任何一种犯罪都必须具备主观上的罪过和客观上的违法行为，二者缺一不可。如果仅有主观上的恶意，客观上并没有实施违法行为，或者所实施的行为并没有为法律所禁止，尽管其行为可能是不道德的，也只能对其进行道德上的谴责，而不能给予法律上的否定评价。就许霆案来说，在其行为的第一阶段，许霆虽有明显的恶意，但他持自己的银行卡，在自动柜员机上按正常的程序操作，这种行为本身并不违法。如果许霆在取款之后将多取的款项悉数归还银行，不管他是主动归还，还是在亲友劝说下归还，抑或是在银行追索时归还，许霆均不存在违法问题，更不存在触犯刑律的问题。

(二)符合《电子签名法》的电子交易行为之合法性足以对抗盗窃罪之“秘密窃取”

如前所述，在许霆案的第一阶段，许霆持自己的银行卡按照正常的程序在自动柜员机上操作，是符合《电子签名法》的，它相当于传统方式的签字领款，虽然付款人少记了帐，但每一笔款项的领取都办了正常的手续，不管行为人的主观心态如何，客观上他是按照合法的程序领取的款项。在这一阶段，许霆的行为只存在道德上的否定评价问题，不存在法律上的否定评价问题。这一阶段许霆的行为从程序上考察是否合法，《电子签名法》是最权威的适用法律。即便是对照中国人民银行2005年10月26日发布的《电子支付指引(第一号)》和广东省人大常委会2002年12月6日通过的《广东省电子交易条例》，许霆在自动柜员机上的电子交易行为也是合法的。在法治国家和法治社会里，公民的合法行为无论如何是不能被视为犯罪行为的，即便是该行为有违社会公德。

广州中级法院的法官之所以将许霆的合法的电子交易行为视之为“秘密窃取”，关键问题是混淆了许霆案的两个阶段。如前所述，许霆案的第一阶段是合法的电子交易，虽然许霆在这一阶段已经产生侵犯财产的恶意，但许霆在这一阶段的问题属于道德评价的范畴而非法律评价的范畴。试想，如果许霆连续取款十七万余元之后主动联系银行退回多取款项并告知自动柜员机的反常现象，那么，他又何罪之有呢?然而，许霆由于财迷心窃，越过了这一道德阶段进入了触法阶段。他携带自己负有保管和退还义务的十七万余元巨款逃之夭夭，拒不退还，从而将自己送人了法网。

(三)从罪责刑的平衡角度考虑，许案也应当定侵占罪

利用电子错误侵占财产，国外的处理普遍比较宽容。这首先是因为国际上通行的做法，是由“在线支付服务提供者对因其重大过失划转的错误造成的损失承担责任。”2003年11月底，韩国IBM公司在其在线零售网站上将其实际售价1662美元的笔记本电脑错误的报价为83.1美元，在网站公布价格的一个小时之内，许多消费者已经完成了购买个人电脑的交易。这些购买者使用信用卡按照公布的价格付了钱。在发现电子错误之后，韩国IBM公司一度拒绝承认在网站报价错误期间消费者所实施的购买行为，这一态度遭到广大客户的抗议，该公司最终作出折中处理，允许购买者以35％的折扣价格购买计算机。无独有偶，2003年10月，日本丸红公司在其网站上也犯了同样的电子错误，当时它将其销售的电脑价格比实际价格少报了90％，但该公司却非常大度地承担了责任，为1500位定购电脑的顾客免除了实际价格的九成之多。按照当时的电脑价格计算，该公司至少承担了相当于人民币千万元以上的损失。另据英国《每日邮报》报道，英国苏格兰皇家银行一部ATM机发生故障——取10英镑却吐出20英镑，于是数百人排队取款，直到ATM机里的钱被取光。对此案，英国司法当局并未介入，银行也只是力图将款项追回了事。2002年8月，在英国考文垂的建筑金融合作社也发生了电子错误，导致ATM机狂吐五天，不管人们输入什么密码，是否正确，取款机统统都会按照人们输入的数字吐出英镑。银行总共损失英镑一百多万。仅朱伯特一家人就取走13.441万英镑。结果，47岁的朱伯特和他20岁的女儿被判15个月监禁，他20岁的儿子被判12个月监禁，他45岁的妻子则因身体原因而延期审判。(请注意：这次电子错误不同于苏格兰的电子错误，因为这次错误使人们可以违背正常程序取出款项)

我国有关部门对电子错误造成损失的，也强调了金融机构应负的责任。银监会2006年3月1日颁布的《电子银行业务管理办法》第89条规定：“金融机构在提供电子服务时，因电子银行系统存在安全隐患，金融机构内部违规操作和其他非客户原因等造成损失的，金融机构应当承担相应责任。”这一规定同国外的相关规定精神是一致的。

在发生电子错误的情况下，客户以正常程序取款给银行造成损失的，因为程序系统留下了客户的签名和真实身份，在一般情况下，银行寻找客户并追回损失相对比较容易。而且，如果银行能够恪尽职守，程序出现问题是可以及时发现的。即便客户拒不退还构成犯罪，警方破案及抓捕犯罪嫌疑人也相对比较容易。这种犯罪是一种没有事先预谋的犯罪，在一般情况下对社会的危害不是很大，应当是一种轻罪。以侵占罪定罪，不仅符合这种犯罪的构成特征，而且从罪责刑的平衡角度考虑也是适宜的。反之，如果定盗窃罪，那么刑法对该罪规定的刑罚同许霆案应处的刑罚则形成了巨大的反差。众所周知，刑法第264条明确规定，“盗窃数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”，在“盗窃金融机构，数额特别巨大的”情况下，还可以适用死刑。因此，对许案以盗窃定罪，不仅不符合许案的基本特征，而且在量刑上还难免令人困惑：在许霆作案数额特别巨大、携赃潜逃、拒不退赃，并且没有法定从轻情节的情况下，广州中级法院在第一次审理时以盗窃罪对许霆判处无期徒刑，已经算是从轻了，然而，该院的第一次判决却受到了各界舆论的广泛非议。那么，广州中级法院的判决究竟错在什么地方呢?从广州中院的第二次判决来看，他们仍然坚持认为许霆案构成盗窃罪，而且属于盗窃金融机构，却又无视许霆案数额特别巨大、拒不退赃的事实，在法定刑以下判处5年有期徒刑。定罪何其重，而量刑又何其轻!这又岂是仅靠适用刑法第63条第2款关于“特殊情况”的规定就能使人信服的?

应当指出，从司法实践来看，盗窃手段从来都是多种多

样，行为人的主观恶性也各有不同，但是，除了具有自首、立功等法定情节外，一般都是在法定刑幅度之内从轻或者从重判处，从来也没有对盗窃罪适用刑法第63条第2款，即“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”可以说，许霆案是全中国以盗窃定罪后适用该条款的第一例，或许也是普通刑事犯罪适用该条款的第一例。

对刑法第63条第2款规定的“特殊情况”应当如何理解，由于缺乏相关的立法解释和司法解释，我们还无法找到权威性的依据。不过，笔者反复思考，一起普普通通的刑事案件，既不存在涉外问题，也不存在其他特别重大的特殊情节，有必要破例适用“特殊情况”条款吗?如果动辄适用“特殊情况”条款，在我们这个13亿人口的大国里，“特殊情况”岂非太多了吗?

愚以为，许案判决之错不在于量刑(5年有期徒刑)，而在于定性。定性之错导致量刑之难，无奈之下只好求助于刑法第63条第2款。实际上，许霆的作案手段并非是“秘密窃取”，银行的十七万余元巨款是依合法程序由银行的电子代理人交付许霆的。许负有保管和退还义务。在拒不退还的情况下，许霆触犯了刑法第270条，构成了侵占罪。

三、许霆案给我们的启示

许霆案的二审判决已经最高人民法院核准生效，尘埃落定了。然而，许案留给我们的思索和启示，却还要继续下去。笔者感触最深的有两点：

(一)应当以新的视角审视电子商务领域里的矛盾、纠纷与犯罪问题

改革开放30年来，我们国家的政治、经济形势发生了翻天覆地的变化，各个领域都有不少新情况、新问题需要研究解决。特别是在电子商务领域出现的矛盾、纠纷和犯罪问题，还需要一个认识、研究和熟悉的过程。许霆案究竟是重罪、轻罪还是无罪?各种不同观点的摩擦和碰撞更有利于产生真理的火花。实际上，人们的不同观点也许都反映了许霆案的某一个或几个侧面，即便看起来似乎荒谬的观点也未必全无道理。从自然经济到商品经济，从手工生产到高科技时代，刑法和刑法学已经发生并且必将继续发生重大的变革。我们既要继承和吸收历史留给我们的精华，又要在新的历史条件下对新的问题作出新的回应。电子商务领域是个崭新的领域，是人们相对陌生的领域，对这个领域里发生的矛盾、纠纷和犯罪问题，应当以新的视角进行审视和研究。立法部门和司法部门的决策者一定要善于倾听、思考和研究各种不同意见。唯有如此，我们的认识才能符合新的实际和新的情况。

(二)以许霆案为契机，推进我国民主与法治建设

一石可以激起千层浪，一起案件可以推动法治建设的进步。许霆案原审甫一宣判，即引起了社会的广泛关注和热议。这在一定程度上反映了我国民主与法治不断发展的可喜状况。

二十世纪六十年代，在太平洋的彼岸美国，曾经发生过一起为世人所瞩目的米兰达案，促使美国最高法院以裁决的方式提出了警方审讯犯罪嫌疑人的规则，即著名的米兰达规则。2003年3月。在我国的广州曾发生一起大学毕业生孙志刚被收容审查殴打致死案，引起舆论的广泛关注。同年6月20日，国务院总理温家宝签署命令，颁布《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，同时废止1982年国务院颁布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。在短短三个月时间里，通过民间与政府的互动，完成了一项重要法规的废止与更新。米兰达案和孙志刚案都成为推动法治进步的经典案件。许霆案的热议又是一个历史的契机。历史要求我们抓住这个契机，研究，探讨，再研究，再探讨，在探讨和争论中推动我国刑事法治的发展，推动民主与法治建设的进步。如此，则许霆案将会成为社会主义中国法治史上的又一件经典案件。

责任编校秋泉