中德起诉裁量权比较研究

文　铭　曹丽丽

提要近年来，国内学者对起诉裁量权的运行状况表现出普遍的担忧，其间大量的比较法著作问世，要求扩大检察官起诉裁量权的呼声日渐高涨。现实中的起诉裁量权状况是否前景堪忧，抑或是国内学者杞人忧天？中、德两国在法律制度方面有许多相似之处，笔者试图通过考察起诉裁量权在德国的运行状况，以期对上面的问题做出解答，并为我国起诉裁量权的完善提供借鉴。

关键词：不起诉；起诉裁量权；听证；公开审查

中图分类号：D9文献标识码：A

一、前言

研究其他国家或者地区的起诉裁量权制度，并加以比较，可以扩大视野、开阔思路，对于探讨我国起诉裁量权制度的改革，完善我国的起诉裁量权制度，具有重大意义。本文将德国作为中国起诉裁量权的比较研究对象，是考虑到中、德两国虽然政治、经济和文化背景方面存在着差异，但是在法律制度方面有许多相似之处，如两国都适用成文法，主要的法律都表现为法典形式。两国在刑事诉讼程序方面也有许多类似之处，如法庭审判由职业法官和非职业陪审员组成的合议庭共同认定事实和量刑，庭审方式为审问式或近似审问式。而如果追溯中国近代法律的发展史，就可以看到，在清朝末年，德国的法律制度由当时的法律修订者从日本引入中国，并且构筑了中国近代法律制度的基本框架。

当然，我们也必须考虑到两国公诉机关及其功能上的区别，因为起诉裁量权只有其规定的具体制度符合起诉裁量权本身的特有属性，与其本国追求的诉讼目的和价值真正一致，与其本国既有的制度环境和社会要求完全相符，起诉裁量权才是完善的。如按照德国人的观念，在刑事案件的侦查中，原则上是警察被置于公诉人的领导之下，而作为公诉人的检察机关，虽然被名义上归入司法系统，但是它与法院的关系实际上是相互平行的，法官只是在刑事诉讼程序中对检察官和警察做出的技术性决定处于控制地位。而在中国，警察与检察官、法官之间的关系是以另外一种不同的方式组织起来的。

二、德国的起诉裁量权

德国刑事诉讼法于1877年生效时，立法者的出发点只是纯粹形式上的起诉法定原则。这就意味着警察和检察官有义务起诉被任何人发现的所有犯罪。按照当时立法者的想法，检察院须对所有发现的犯罪行为进行追诉，在警察的协助下确定犯罪，然后对他提起诉讼。而犯罪行为的严重性、犯罪情形或者犯罪嫌疑人本人情况则并不是很重要。任何犯罪行为都要经过法院审判而得到惩罚。德国刑事诉讼法第152条从法律上确定了起诉法定原则，并沿用至今。当时，《德国刑事诉讼法》第152条的条文如下：

（1）提起公诉权专属检察院行使；

（2）除法律另有规定外，在有足够的事实根据时，检察院负有对所有的可以予以追究的犯罪行为采取行动的义务。

从20世纪二十年代起，德国检察官开始在涉及少年刑事的司法案件中适用不起诉。20世纪六十年代开始，德国的刑事犯罪发生了较大变化，由于犯罪日趋复杂化，犯罪数量成倍增长，犯罪种类不断增多，尤其是经济犯罪、跨国犯罪、集团犯罪等新的犯罪形式的大量涌现，而司法资源却相对有限，司法投入严重不足，特别是司法人员增长缓慢，几十年来，法官、检察官人数基本保持稳定状态，使得提高诉讼效率成为一个重要问题。有鉴于此，从六十年代开始，随着美国兴起的非犯罪化刑事政策理念的引入，纯粹的起诉法定主义逐渐被起诉裁量所突破，改而采取起诉法定原则与起诉便宜原则相结合的做法。

德国检察官的起诉裁量权主要以不起诉（包括轻罪不起诉、附条件不起诉两种）方式实现，适用不起诉的范围十分广泛并具有罚款等实体性权力，还把很多原先只有法官拥有的某些权限赋予了检察官。起诉裁量原则的法律基础是德国刑事诉讼法第153～154条e和第376条。按照该法规定，检察官在以下几种情形可以不提出指控：

1、轻罪案件。只要行为人责任轻微，不存在追究责任的公共利益，就可以不提起公诉。即使已经提起公诉，也可以在程序的任何一个阶段停止程序。

2、在某些案件中通过设立某些条件或作出某种指令使公共利益在起诉程序中得到满足，即附条件的暂时不予起诉。

3、某些案件中，起诉中公共利益低于其他利益。如出于政治原因不追诉、以行动自责时不予起诉、实施胁迫、勒索罪之被害人不予起诉（第153条d、e、第154条c略）。

4、在被害人自己能够提出指控的诉讼程序中（第376条，自诉程序）。其中，按第153条a的规定，对违警罪，即尚未受到最低刑罚威胁的，允许检察官独立为不起诉处分。其他轻罪的不起诉一般要求由检察官和法官共同作出。

概括而言，德国检察官起诉裁量权有两项法定的限制，即罪行的轻重和公共利益的大小。前一种限制是，检察官只能对轻罪而不能对重罪裁量不起诉。只不过，在司法实践中起诉便宜原则得到了广泛运用，适用轻罪不起诉已经超出了“轻罪”的条件限制，而扩大到中等严重程度的犯罪。后一种限制是，基于公共利益的考虑，检察官可以对特定的案件裁量不起诉。这种裁量并不取决于罪行的轻重，而是取决于公共利益的大小。公共利益包括国家的以及社会大众共同的利益，可以从政治、经济、社会的稳定与安全等多个方面进行分析，是一个含义广泛的概念。为防止检察官对公共利益把握不准以及以公共利益的名义滥用裁量权，德国法律对在何种案件中应当考虑何种公共利益做出了明确规定。

三、中国的起诉裁量权

在中国刑事诉讼中提起公诉采取起诉法定原则与起诉便宜原则相结合，并以起诉法定原则为主的方针。也就是说，根据中国刑法和刑事诉讼法的规定，凡是构成犯罪应当追究刑事责任的，人民检察院原则上应当提起公诉。只有在法律规定的“犯罪情节轻微”的少数案件范围内，人民检察院才拥有自由裁量权，自行决定起诉或不起诉。而《刑事诉讼法》上的“法定不起诉”与“存疑不起诉”，因为对于检察官而言没有裁量余地，故不能作为起诉裁量权的规定。

我国检察机关提起公诉的程序如下：侦查机关（公安机关或检察机关的自侦部门等）对案件侦查终结后，确认符合起诉条件的，就移送检察机关审查决定是否起诉。检察机关审查以后，做出起诉或不起诉的决定。据统计，在全国人民检察院审查起诉的案件中，根据起诉便宜原则酌定不起诉，约占全部案件的3%左右，而提起公诉的约占93%，4%为其他情节的不起诉。（表1）

从表1中的数据我们似乎可以得到这样一个直观的结论：在我国司法实践中，检察机关的工作更多表现为向法院输入案件，而不是调节案件的流量。我国刑事诉讼法对不起诉裁量运作的控制过于严格，束缚了酌定不起诉在检察院的应用，造成司法资源的极大浪费。而在资源紧缺的时代，效率这一价值更受青睐。国内学者的主流观点都是对此表示极大的赞同。

然而，在此必须指出德国刑事司法制度在结构上的特殊性。考虑到德国公诉机关的地位和发展仍在形式上指导和监督着刑事侦查，而警察则被置于公诉机关之代理人的辅助地位。这样，只要警察进入到刑事侦查，他们就必须受到公诉机关的监督，必须受到法定起诉原则的约束，这一原则最重要的意义在于，所有的刑事案件最终都必须移交给检察机关；检察机关不仅独占性地拥有起诉的权力，而且独占性地拥有做出不起诉和所有终结程序之决定的权力。

在我国，轻微的犯罪被从包括犯罪和轻微违法这一概念中分立出来，由治安管理处罚条例进行调整和处理，这就使得在刑法和刑事起诉以及法院判决之外还存在着另外一种以行政违法行为的方式存在的犯罪种类。“行政处罚”和“劳动教养”的执行机构被授予在没有有效的司法控制的情况下实施各种形式的处罚，其中包括剥夺自由以及严重地限制自由。而且，中国公安机关有撤销案件的权力，这导致在案件到达检察院之前已经过一次过滤。而德国的警察机关自己没有权力终止案件，因此其起诉机关不得不过滤掉大量的案件，这一事实是由其制度自身造成的。

如果将我们所看到的中国的有关资料所显示的在中国由警察用行政处罚程序处理的案件加到公诉案件当中并与图1加以比较，我们将发现这个结构在中国与德国是十分相似的。基本上，中国的制度是由不同于德国的机构来运作的，但是在结果方面却是相同的（从进入刑事法院的案件的角度而言）。（图1）

四、起诉裁量权的监督与控制

通过上面的比较分析，我们对起诉裁量权的运行状况不应过分悲观。而面对国内赋予检察院更多的起诉裁量权的呼声，我们务必要冷静对待。如果我们寻求一个简单化的程序，则对检察官所做出的决定的有效控制机制必须建立。否则，忽视正当诉讼程序的保障以及失去司法控制将带来很大危险，因而必须予以慎重考虑。

在笔者看来，现实中我们面临的最大问题就是对于起诉裁量权的规制问题。即我们现行起诉裁量权在运行过程中缺乏有效的监督。现行《刑事诉讼法》对检察机关不起诉裁量权的行使规定了三种事后的制约途径：

一是被害人的自我救济。《刑事诉讼法》第154条规定，被害人不服人民检察院的不起诉决定，可以自收到不起诉决定书后7日以内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉；也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。

二是被不起诉人的自我救济。被不起诉人如果不服人民检察院做出的相对不起诉决定，可以向做出决定的人民检察院申诉。

三是公安机关的监督制约。公安机关对于自己移送起诉的案件，人民检察院做出不起诉决定的，如果认为有错误时，可以要求检察机关复议和复核。

不可否认，上述立法所规定的不起诉制约途径，对于防止不起诉裁量权的滥用有着十分重要的意义。但是，由于上述规定不尽完善，因而实际运作中效果不大。除了公诉转自诉制度外，其余几种制约方式均是检察机关自身系统的监督，信服力不是很大。而公诉转自诉制度，不仅破坏了检察官起诉裁量权的独立性，而且由于此类案件要求被害人自行收集证据负担举证责任，行使起来也收效很小。

德国与中国对起诉裁量权进行监督和控制的方法和途径不同。在中国，主要是检察机关内部的监督和制约，而德国主要是司法（法院）的制约。笔者认为，制约形式原则上应该更倾向于事后制约以及外部制约。德国检察官行使起诉裁量权决定之前需要先征得法官同意，这种制约方式并不是十分适当，其不利于检察官充分行使裁量权，破坏了起诉裁量的完整性，打击了检察官的积极性，难以发挥其应有的作用。所以，对起诉裁量权的制约更应该是一种事后的被动性制约。而采用外部制约是因为其相较于内部制约而言更具有信服力，可以保证起诉裁量权的顺利行使。

对于外部制约，一般会想到被害人的自我救济和司法部门的监督。但是对于前者，其弊端本文在前面已经提到。而在司法监督方面，也存在很大问题。在德国，检察院与法院处于相互平行的位置，外部的司法监督可以很好地发挥作用。但是在中国，检察院在设立之初就被置于法院的监督者地位，这使得法院很难反过来在起诉裁量权上对检察院形成有效的制约。

基于以上分析，笔者认为应该在中国建立酌定不起诉的听证制度和公开审查制度。酌定不起诉听证制度是指检察机关对拟做出不起诉的案件，应告知侦查机关、被害人和犯罪嫌疑人有要求举行听证的权利。其中一方要求听证的，应在规定的期限内（如检察机关告知听证权利后的三日内）向检察机关提出。除涉及国家秘密、个人隐私外，听证应当在案件承办人员或起诉部门负责人的主持下公开举行。在这里，酌定不起诉的听证制度还是一种事前监督。但是，由于听证程序只是给各方一个陈述己方观点的机会，并通过多方的参与对检察机关形成一种来自外部的有效制约，起诉与否的最后裁量权始终是掌握在检察院的手中，这样一来并不会破坏起诉裁量权的完整性。

公开审查制度是对存在较大争议并且在当地有较大社会影响的，经人民检察院审查后准备做不起诉处理的案件进行公开审查的制度。其面向社会公开，允许公民旁听。这其实是检察机关内部监督的一种方式，但是由于它具有的公开性和公众的广泛参与性，其最后做出的决定更有信服力。但是应当注意严格限制公开审查制度的对象，涉及个人隐私、国家秘密或者商业秘密的案件不公开审查，未成年人犯罪案件也不应公开审查。

关于“辩诉交易”的引进，笔者个人持谨慎态度。虽然自七十年代起德国司法界就已在其实践中引入了“辩诉交易”的做法，并且获得了各高等法院的认可和支持，但是其对被害人利益的牺牲也饱受指责。另外，对于国内要求扩大酌定不起诉裁量权的呼声，笔者认为在一个完善有效的监督与控制体制建立起来之前，应该理性地予以看待，毕竟立足于本国国情确立最符合本国需求的起诉裁量权，才是起诉裁量权正确运作的前提。

（作者单位：四川大学法学院）