专家访谈：刑事和解的理论探讨

陈卫东　汪建成　宋英辉

刑事和解与我国当前所处的社会背景有着密切的联系，是在我国政治、经济、文化以及社会机能转型时期出现的一种制度，对于维护社会秩序的稳定以及公民之间的和睦相处有着积极的意义。我主要谈以下几个问题：

第一，刑事和解的范围。实践中，对刑事和解的探索是在现行法律框架下进行的，并没有超越现有的法律规定。要想充分发挥刑事和解的制度价值，就要进一步修改和完善现有的法律规定，实现在和解范围上的突破。不仅是可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单独适用附加刑的案件可以进行和解，即使是可能判处三年以上有期徒刑的案件也可以进行和解。甚至是死刑案件，如果加害人与被害人双方能够达成和解协议，就不一定必须判处死刑立即执行，而是可以适用死缓。换句话说，要从广义上去理解刑事和解的范围，所有的刑事案件都是可以进行和解的。

第二，刑事和解的客体或者对象。刑事和解的客体应该是案件事实，而不能是证据和指控的罪名，对于与案件有关的证据和指控的罪名是不能和解的。举个例子，不能因为加害人和被害人之间达成和解，而将故意杀人罪与故意伤害致人死亡罪予以混淆。但是，案件事实是可以和解的。按照传统的观念，进行刑事和解也要查清案件事实。实际上，刑事和解的出发点就是要在双方当事人达成和解的基础上对案件事实进行模糊认定。通过对案件事实进行和解，从而在刑罚方面对加害人作出相对轻缓的处理。

第三，刑事和解的主体。作为刑事诉讼的一项制度，刑事和解贯穿于案件的立案、侦查、起诉、审判一直到执行完毕的整个诉讼过程中，有的案件甚至还要延伸到某些非司法领域。比如说社区、司法行政部门。因此，刑事和解的主体是多元的，公安机关、检察机关、审判机关、监狱、司法行政部门、社会组织及相关人员都可能成为刑事和解的主体。由办案机关、人民调解机构或其他社会组织或者人员主持和解，都是可以的。例如，经过人民调解机构进行调解，加害人与被害人就赔偿问题达成和解协议，在此基础上，办案机关根据案件的具体情形对加害人的刑罚问题作出处理。

第四，刑事和解的方式。刑事和解的方式应当不拘一格，只要双方对和解的效果满意，法律就不应当限制。刑事和解的方式不应当局限于赔偿损失的单一方式，而应该是多元化的。赔礼道歉、赔偿损失、劳务补偿、公益性劳动、社会服务等方式，都是可以的。既可以采取其中的一种方式，也可以同时采取其中的几种方式，究竟采取哪一种或者哪几种和解的方式，应当根据案件的具体情形区别对待。例如，在山东省蓬莱市，就有通过给被害人盖房或者种树等方式进行和解的成功案例。

第五，如何保障赔偿的公平性。在刑事和解中进行赔偿，只要是出于双方当事人的真实意愿，那么根本就不存在赔偿是否公平的问题。也就是说，关于赔偿的数额，只要加害人与被害人能够接受并且愿意进行和解，本身这就是公平的。当然，这里还存在一个问题，那就是对贫困加害人怎样适用刑事和解？如果刑事和解的方式仅仅是经济赔偿的话，那么在很大程度上剥夺了贫困加害人进行和解的权利。但是刑事和解的方式是多元的，正所谓“有钱出钱，有力出力”，对于贫困加害人完全可以通过其他的和解方式（比如劳务补偿、公益劳动等）来进行和解。

第六，关于刑事和解衍生的权力滥用问题。刑事和解强调的是双方当事人之间的沟通与合意，一方面在加害人有和解意向时，需要得到被害人的同意才能进行和解；另一方面当事人可以选择是由办案机关主持和解，还是由人民调解机构或者社会组织等主持和解。因此，司法人员的权力滥用和司法腐败在刑事和解中存在的空间不大，应该不会成为影响和制约刑事和解制度化的突出问题。

一，刑事和解的理论基础。我们在谈刑事和解的理论基础时，往往将关注的焦点放在那些障碍性因素需要克服的问题上，比如，如何处理刑事和解与罪刑法定、罪刑相适应的关系。实际上，这只是涉及到刑事和解理论基础的次要问题，更为重要的是需要系统论证构建刑事和解制度的正当性基础是什么的问题。构建和谐社会理论、宽严相济的刑事政策以及司法实践的客观需要，这几个方面对于研究刑事和解都有着非常重要的作用，但是都不能构成刑事和解在本質意义上的理论基础。

对于刑事和解的理论基础，需要研究和论证以下四个方面的内容：一是犯罪的本质属性到底是什么。犯罪的本质属性是个人与国家之间的对抗关系，还是社会成员之间的侵权关系，它对社会伤害最大的是什么？换句话说，是否需要承认犯罪其实也是一种纠纷。二是犯罪观的转变。研究刑事和解，应该深入研究犯罪观的转变过程，也就是对犯罪的认识从行为中心主义到行为人中心主义的转变。三是刑罚的功能。要进一步研究刑罚的基本功能究竟是什么，是惩罚犯罪还是教育和感化犯罪。如果仍然认为刑罚的功能就是惩罚的手段，我想也就很难谈得上对刑事案件进行和解了，所以要研究教育刑的思想。四是刑事司法的价值。刑事司法体现为多元化的价值观，这是刑事和解的重要理论基础。

第二，刑事和解的范围。按照和解之后案件的处理情况为标准进行划分，刑事和解的案件范围可以分为两大类：一是和解之后终止诉讼程序的，比如作出不起诉或者撤销案件决定的，这类刑事和解的案件范围要受到限制，一般应当限于对加害人可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处附加刑的案件。二是和解作宽缓处理的，也就是和解之后诉讼程序继续进行，由法院在量刑时予以适当的轻缓处理。对于这类和解案件，在范围上不用限制，所有案件都可以进行和解而得到轻缓化的处理。另外，这两类和解的案件在事实问题上也可以区别对待。例如，如果是和解终止诉讼程序的，这类案件就不一定必须查明事实；如果是和解作轻缓处理的，这类案件的事实必须查清楚，只有在事实清楚的基础上才能进行和解。

第三，刑事和解的主持机关。既然称之为刑事和解，就是要由办案机关来主持调解。公诉案件怎么可能让其他社会机构来主持调解，从法律规定的角度讲，其他的社会机构是不可能进入到公诉案件的诉讼程序中来的。至于人民调解组织、社区等其他社会机构，只是负责协助实现和解内容的，比如对加害人进行帮教，促使其重新回归社会。刑事和解，应该没有其他社会机构存在的空间。

第四，刑事和解的方式。刑事和解的方式应该是多元化的，可以是赔礼道歉、赔偿损失，也可以是劳务补偿、公益劳动，或者是其他任何可以弥补被害人损失的方式。在此需要注意的一个问题是，应当对这些多元化的和解方式有个大致的概括，能够予以分门别类式的加以规定。比如说，可以根据案件的类型进行划分，哪些案件适宜用经济赔偿的方式，哪些案件适宜用劳务补偿的方式，而哪些案件又可以同时采取两种或者两种以上的和解方式，等等。

第五，公平赔偿的问题。刑事和解不存在公平性的问题，只要加害人与被害人双方愿意，办案机关就不宜过多干涉。当然，对于公平赔偿问题，可以在刑事和解的理论基础方面进行相关的研究。

第六，司法腐败问题。任何一项制度都存在着诱发司法腐败的危险，不能因为存在着诱发司法腐败的潜在危险，就否定一项制度的科学性和合理性。较之于其他制度，刑事和解可能诱发的司法腐败问题可能是相对小的。至于如何彻底解决司法腐败的问题，设立司法审查机制是杜绝一切司法腐败问题的惟一途径。

构建和谐社会理论和贯彻宽严相济刑事政策的背景下，我国司法机关在实践中不断探索化解当事人矛盾的办案方式，公诉案件的当事人和解就是其中的一种。对公诉案件，由于法律没有使用“和解”的概念，其原则、方式及理念又与传统刑事司法有所不同，因而引发了许多争议。对此，需要在理论上进行以下探讨。

第一，刑事和解的基本含义及性质。所谓刑事和解，实质上是当事人对民事部分达成和解，并表达对刑事部分如何处理的意见，由办案机关根据具体情况对案件作出处理。与自诉案件的和解不同，在公诉案件的和解中，当事人直接处分的是民事权益（可能间接影响刑事部分的处理），而不是刑罚权。有观点认为，有些刑事和解案件通过赔偿，终止了追诉或者免除了刑罚，就是“以钱赎刑”。其实，和解和“以钱赎刑”是两个问题。和解中的赔偿问题仅仅是民事部分的问题，之所以不追诉或免除处罚，是因为行为人本身悔罪情况好且危害小，不能与用钱买刑划等号。即使是在严重犯罪中，双方当事人就民事赔偿达成协议，犯罪行为人认罪悔过，在判刑时从轻处罚，也主要是考虑其悔过情况、主观恶性和人身危险性情况，而不是金钱与刑事处罚的交易。

第二，刑事和解与法定原则。罪刑法定与程序法定构成刑事法上的法定原则。罪刑法定原则要求，认定犯罪和刑罚必须有法律上明文规定的依据；程序法定原则要求，限制、剥夺人的权利，必须依据法律预先规定的程序进行。首先，从罪刑法定原则的产生可知，它产生于对中世纪刑罚权无节制扩张和滥用的斗争之中，所以，罪刑法定最基本的价值在于其消极的意义，是对“入罪”，即追诉与定罪的限制，而不是对“出罪”的限制。就是说，如果定罪，必须有法律上的明确依据；反之，法律有规定的，则未必一律定罪处罚。在这一点上，刑事和解与罪刑法定并不矛盾。其次，我国刑法第3条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，被视为积极意义上的罪刑法定。应当说，该规定是一项一般性的法律原则，与其他法律原则一样，在将其贯彻于具体案件而对犯罪人定罪处刑时，也要受到其他法律原则和规范的制约。譬如，对于告诉才处理的案件，由于当事人行使处分权，使依照刑法条文规定本来构成犯罪的行为不再被追究；依照不告不理原则，刑事案件如果没有控诉机关或人员起诉，就不能对现实中的犯罪行为定罪处罚；在某些情况下，由于追诉机关行使裁量权而结束追诉程序，就不再发生法院定罪量刑的问题。因此，在当事人和解的刑事案件中，由于符合法定条件而撤销案件、不起诉、从宽适用刑罚，与罪刑法定该方面的含义也并不必然冲突。当然，在实践中，存在法律规定的不起诉条件过窄而对和解案件适用不起诉掌握上过宽乃至突破法定条件的问题，这是具体刑事案件和解本身是否符合法律规定、是否具有法律上的“正当性”的问题，并不是抽象意义上的刑事和解与罪刑法定原则之间的冲突问题。对于和解案件适用不起诉掌握上过宽乃至突破法定条件的问题，可以通过规范不起诉的适用、纠正违法不起诉或者修改法律而解决。最后，从程序法定的原本意义来看，其出发点是为了防止公权力在拘捕、搜查、定罪处刑等方面的滥用而提出的程序要求。这一点，在有关国家及联合国相关规定中都有所体现。法国１７８９年《人权宣言》第７条规定，“除非在法律规定的情况下，并按照法律所规定的程序，不得控告、逮捕和拘留任何人”。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第９条第１款规定：“每个人都享有人身自由与安全的权利，任何人不得被任意逮捕或羁押，除非依据法律所规定的理由并遵守法定的程序，任何人不得被剥夺自由。”以上规定，都强调了程序法定对限制、剥夺被追诉人权利的控制。在刑事和解的过程中，国家公权力机关在追究犯罪方面更具有谦抑性，而不是扩张或滥用其权力，因而并不必然构成对程序法定原则的违反。当然，在进行刑事和解时，应当在现行法律框架下进行，不能违反法律规定或者与法律原则相抵触。

第三，刑事和解与罪刑相适应。人危害社会的行为是行为人的反社会性、人身危险性的具体体现。机械的罪刑相适应原则在十九世纪就受到了批判，后来提出了刑罚个别化原则。应当将罪刑相适应和刑罚个别化结合起来考虑。我国刑法第5条也明确规定了罪刑相适应原则：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”同时在第4章“刑罚的具体运用”中规定了从重处罚、从轻处罚、免除处罚的情形。这些刑罚运用的原则中，在考虑行为人犯罪行为的基础上，充分考虑了行为人的人身危险性和反社会性，譬如关于自首、立功、累犯的规定等。因此，刑罚的基础不仅是犯罪行为，而且也包括行为本身反映出来的行为人的人身危险性和反社会性。一般说来，因刑事和解而结束追诉程序的案件本身的社会危害性就不是很严重，通过行为人认罪悔过，赔礼道歉，积极履行赔偿义务，也表明他的人身危险性、反社会性基本上不存在或者说大大降低了；即使罪行本身较为严重，如果行为人真诚悔过，积极赔偿，也表明行为人为消除犯罪后果、恢复法秩序作出了努力，反映其反社会性、人身危险性的降低，对其在量刑上从宽处理，是符合刑罚个别化原则的。因此，刑事和解与我国刑法规定的刑罚运用原则并不矛盾，相反，它更有利于刑罚运用原则的全面贯彻。

第四，刑事和解與诉讼公正。诉讼公正包括实体公正和程序公正。实体公正的实现，是以准确发现事实，正确适用法律为前提的。刑事和解重在修复被害人与加害人关系，强调对被害人的补偿与犯罪者重归社会。在事实认定上，由于当事人双方以和解为目的，通过沟通、交流达致双方都能接受的结果，尽管双方对基本事实不存在争议，但因和解的需要，失去了准确发现真相的动力。在法律适用上，加害人和解的动力之一，便是避免犯罪标签，或者获得较为有利的刑罚。因此，刑事和解虽然顾及实体公正，但不将实体公正作为其基本目标。就程序公正而言，正式司法程序中赋予被追诉人的各种程序保障，也与刑事和解方式的简便性和效率性有诸多不同。刑事和解并非必然排斥实体公正和程序公正的实现，与普通程序一样，刑事和解可以通过自身规则的建立来保证公正尽可能得以实现。譬如，刑事和解不能同法律规定的基本原则、精神相冲突。当事人达成的协议不能违反法律，不能侵犯他人的利益和社会利益；刑事和解强调的不是所有的案件都适用刑事和解，而要从有利于公共利益、社会利益的角度考虑；刑事和解坚持平等、自愿原则。加害人与被害人在和解时一定要平等，一定要保证他们意思真实、自愿；和解达成的结果要由有关机关或者机构审查；不能以和解不成，加重对加害人的处罚。没有达成和解协议，或者和解之后加害人有反悔，这种情况下应该怎样处罚就怎样处罚，不能因此加重处罚；等等。因此，刑事和解与普通程序之间的差异性，恰好表明了其相互之间的互补性。普通程序的规范性与刑事和解方式的灵活性，普通程序对事实真相和程序法治的追求与刑事和解强调对当事人意愿的尊重，正如普通程序与各种简化程序的设立一样，为刑事案件提供了多样化的解决方式，从而使解决问题的手段更具有针对性，从而使不同刑事案件能够适用更为适当的方式解决，更加符合处理刑事案件的规律。就其各自的功能而言，它们之间具有不可替代性和互补性。

第五，刑事和解与传统刑事司法价值目标。传统刑事司法主要强调控制犯罪与保障人权、实体公正与程序公正。刑事和解强调尊重当事人意愿、相互妥协和谅解、修复关系，体现了刑事案件解决机制对多元化价值的追求。与传统刑事司法主要强调控制犯罪与保障人权、实体公正与程序公正相比，刑事和解追求的主要是一种“关系的修复”。控制犯罪与保障人权、实体公正与程序公正、关系的修复等，其根本追求是实现社会的有序和和谐。因此，和解并不否定对传统价值目标的追求，更不能取代对传统价值的追求，而是对传统刑事司法价值的补充。从这个意义上讲，刑事和解与传统刑事司法方式一样，都以促进社会和谐为根本目的，只是关注点不同而已。联合国在《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》的决议中，在强调恢复性司法促进社会和谐的功效时，也注意到实行恢复性司法就必须采取一系列措施，这些措施能够灵活地适应已确定的刑事司法制度并与这些制度相互补充，同时要考虑到法律、社会和文化环境，认识到采用恢复性司法并不妨碍国家起诉被指控的罪犯的权力。这表明，恢复性司法并不能取代传统的刑事司法制度，其因各国的具体国情与所处时期的不同，发挥作用的程度有大有小。

我国司法机关对当事人和解的刑事案件办案机制的探索，对于修复当事人关系，实现社会和谐发挥了良好作用，但也有许多问题需要研究。譬如，法律为刑事和解提供应有空间问题，当事人和解中民事赔偿的标准问题，和解方式与内容的多样性问题，贫穷犯罪嫌疑人、被告人如何适用刑事和解的问题，如何防止司法权滥用问题，对因和解而终结程序的加害人如何进行帮教、矫治的问题等。这些问题，有些需要通过法律完善予以解决，有些需要在实践中继续探索，以总结经验。

需要说明，许多法律制度都可能带来一些负面作用，对此，应当通过其他相关制度完善予以避免，而不应当一概否定其积极作用。对刑事和解可能带来的负面作用，同样也是可以通过相关制度的

建立而予以避免或降低到最小程度的。