如何认定村干部是“依法从事公务”

根据我国刑法,村干部利用职务便利非法占有或收受他人财物等行为构成犯罪后,会因其职务行为是否为公务行为而受到不同的法律追究。村干部若是在协助人民政府从事行政管理工作时实施上述行为,将被依法认定为刑法上的“其他依照法律从事公务的人员”,应被追究贪污或受贿罪的刑事责任;如果是在处理村民自治事务中有该行为,则应承受职务侵占罪或非国家工作人员受贿罪的刑罚制裁。

区分村干部的职务行为是否为依法从事公务,并对其贪贿行为作不同处罚的法律依据是全国人大常委会的《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条二款的解释》。该立法解释规定村委会等基层组织成员在协助人民政府从事七项行政管理工作时,属于“其他依照法律从事公务的人员”,其间发生的非法占有公共财物、索取或非法收受他人财物的行为构成贪污罪、受贿罪。

但是,全国人大常委会解释村委会等基层组织成员依法从事公务的七种情况中,前六种是具体化的,对于第七种情况只是以“协助人民政府从事的其他行政管理工作”加以概括。因该规定过于抽象易导致不同的理解,司法实践中同罪不同罚的现象屡有发生,故而有必要对其作出明确界定。根据全国人大常委会将六项具体行政管理工作列举为刑法中依法从事公务的行为,可分析出其逻辑中的“公务”主要是指行政管理行为,即具体行政行为。既然如此,认定村干部从事公务时就不能脱离具体行政行为。笔者认为,认定村干部的职务行为是“公务行为”应当符合三个条件:一是应有具体行政行为存在;二是该行为系政府管理行为;三是具体行政行为的合法性一般不影响公务的性质。具体分述如下:

一、关于应有具体行政行为存在。前文已述,全国人大常委会在其解释中将公务行为确定为具体行政行为。故而,将具体行政行为的存在作为认定村干部从事公务的前提是必然的。对此,最高人民检察院关于贯彻执行全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的通知中也做出了进一步明确性的规定,不但认为村干部所协助执行的公务是在协助人民政府从事行政管理工作中发生的,同时还把村民委员会等基层组织人员从事的纯属于村民自治范围内的经营、管理活动排除在公务行为之外。

该条件的适用有助于区分村干部协助执行公务的行为与村委会自治中的职权行为,如村干部协助政府从事计划生育、征兵、户籍等管理的行为,就属于协助人民政府从事行政管理,依法应认定为从事公务。而向村民发包村集体土地等行为,属于村民委员会“纯自治行为”,则不应认定为刑法第九十三条二款的公务;通过适用该条件,也可排除国家抽象行政行为或行政指导行为中村干部职务行为的公务性。司法实践中曾发生这样的个案:为响应国家建设社会主义新农村的号召,某村委会自筹资金建设农村小区。个别村干部在此过程中收受了他人钱财,当地反贪局即以涉嫌受贿罪对其立案侦查。但该案中国家除了提倡新农村建设外,涉案小区的建设均由村委会自行管理,并无具体行政行为的存在,故不应认定村干部是在从事刑法第九十三条二款的公务。

二、关于具备政府管理特征。具体行政行为是指政府机关依法就特定事项对特定的公民、法人和其他组织权利义务作出的单方行政职权行为。其显著特征是,作为管理者的政府机关与被管理者在行政管理过程中的地位是不平等的,主要表现在政府及其行政机关在行使职权时,不以被管理者的满意或同意为条件,具有强烈的管理色彩。国家征兵、征税及政府征用土地即是此例,该行为无需相对人同意。

国家基于调控的需要有时会介入村委会自治事务中,但不能因国家行政权力的渗透就认定自治行为的性质发生了改变。典型的如农村宅基地的安排需由政府审批,有观点据此认为该行为属刑法第九十三条二款的公务行为,全国人大常委会在《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条二款的解释》初稿中也将其纳入公务范围。但农村集体所有的宅基地管理本是村委会自治事务,国家的审批也改变不了这个事实,因而该立法解释的第二稿也删除了关于宅基地管理的规定。

三、关于政府具体行政行为的合法性问题。虽然国家早已提出依法治国的目标,但法治化是一个渐进的过程,我们不能保证每一项具体行政行为均是合法有效的。这样就会产生一个问题——如果具体行政行为不合法或无效,那是否也得否定在此过程中村干部的职务行为具有公务性呢?比如村干部协助人民政府从事土地征用,但征用行为发生后却被依法宣告无效,还能否认定村干部的行为是否在协助政府从事公务?

村干部从事公务的行为虽是协助人民政府从事具体行政管理行为,但刑法上的行政管理行为毕竟与行政法上的具体行政行为还是有所不同的。行政法关于具体行政行为是否合法或有效的规定,主要是追求具体行政行为能否产生预期的法律效果,而刑法所关注的主要是该行为在形式上是否为具体行政行为。因此,就刑法来说,只要确认行为在形式上属于具体行政行为即可,而毋需考虑其最终能否产生预期的法律效果,即对于村干部是否在履行公务不受具体行政行为效力的影响,只要是村干部在协助人民政府从事行政管理工作,就应认定其是在协助执行公务。

其实,刑法注重形式审查已有类似的司法解释。2004年最高人民法院在法研[2004]38号司法解释中答复北京高院的请示时,认为行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家机关工作人员职务以后,又利用职务上的便利实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为,构成犯罪的,应当分别以贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任。该解释中最高人民法院并未关注行为人取得任命的行为是否合法,只看其是否已得到任命,至于其先前任命行为是否合法,则是其他法律关系,与其构成犯罪的行为无关。

作者简介:

赵守才,江苏省东海县人民检察院。