一起民告官为何败诉？

孟亚生

今年51岁的吴金高是江苏省大丰市小海镇一位老实巴交的农民，他从没有也不想与人打官司。可这次他不但倔强较劲地打官司，而且状告的不是别人，而是手握重权的安徽省巢湖市公安局交通巡逻警察支队，向其索赔57万余元。

远在黄海之滨苏北大丰市的吴金高，状告远在千里之外的安徽省巢湖市交警部门，两者诉由为何？吴金高说，就是为车祸而死的儿子讨回一个公道。

诉由祸起

吴金高的独子吴尉，中学毕业后就外出打工了。打工期间，他见不少人跑运输一个个发了起来，就和父亲协商，准备买车跑运输。

吴金高拿出所有积蓄，同时向亲朋好友借了一部分资金，再向银行贷款近5万元，终于凑够了十四五万元，为儿子买了一辆解放牌中型货车。

由于吴尉服务态度好，肯吃苦，不少客户都愿意把货运生意交给他。吴尉的生意慢慢红火起来，还谈了一个漂亮的女朋友。两人约定，2006年“五·一”节举行婚礼。

2006年2月28日晚，吴尉应本市一家企业老板朱国良的委托，将一批海绵送往江西的客户。

晚饭过后，吴尉驱车上路，朱国良和厂里一名工人谢峰一同随车押货。临别时，吴尉对吴金高说：江西云雾茶比较有名，回来后，我给你和妈妈捎上几斤。

谁知道，这一别，竟成了父子俩之间的诀别。3月1日5时20分左右，当吴尉驾车行驶至安徽合界“合肥——界子墩”高速公路上行线47km＋700m处时，一头撞上了停在路边一辆大货车尾部，车上三人当场死亡。

噩耗传来，吴金高和妻子当即被击倒在地，老年丧子的他强忍着悲痛，赶往千里之外的安徽巢湖，处理儿子的后事。

到了现场他才得知，原来3月1日凌晨3时许，由于路面结冰，在合界高速上行线49km＋700m处路左超车道上一辆大货车发生翻车。继而，又有一辆装猪的大货车在右侧行车道上翻车，造成道路杜塞，使得后面的车辆无法通行，只好停在高速公路路边，绵延约2公里，导致吴尉驾驶的车辆在高速公路上行线47km＋700m处，撞上了停放在路边的车牌号为豫PA9541的大货车。交警部门认定，吴尉因路面结冰且未保持安全车速，负事故的主要责任，豫PA9541大货车驾驶员遇前方事故在高速公路上没按规定临时停车时，未开启危险报警示廓灯、后尾灯，负事故的次要责任。

好在双方车辆都投保了交强险、三责险，经过法院判决，豫PA9541的大货车车主和其投保的保险公司赔偿了谢峰、朱国良两死者亲属30余万元。由于吴尉承担事故的主要责任，吴金高不但没得到一分钱赔偿，而且还将儿子生前所驾驶的货车卖掉，偿还银行贷款。

庭讼争锋

儿子没了、车子卖了，人财两空的吴金高和妻子痛不欲生。躺在病床上的他总觉得儿子死得太冤了：如果豫PA9541大货车开启了示廓灯、后尾灯，如果大货车后面有告示牌，如果现场有交警指挥，儿子车速就会降下来，就不会有车毁人亡悲剧的发生。

他想聘请律师向巢湖市公安局交警部门讨一个说法，无奈家里一贫如洗，无法筹到律师代理费。怎么办？他突然想到一位远房亲戚——在本市刘庄镇农村务农的朱德广。朱德广当年由于乘车时被摔伤，靠自学法律，打赢了维权官司。

朱德广接到吴金高的求助后，当即决定用自己所学到的法律知识，为他维权。

“高速公路夜间或者雨、雪、雾等能见度低于5 0 0 m时，在距离（交通事故）现场来车方向五百米至一千米外停放警车示警，放置发光或者反光锥筒、警告标志、告示牌等，发光或反光锥筒应间隔2 0 m设置1个。”当看到公安部2005年3月8日制定、出台的《交通事故处理工作规范》第二十八条对公交警部门现场处理交通事故的这一要求时，朱德广和吴金高当即查看了交警在处理吴尉交通事故现场拍摄的大量图片，根本没发现交警放置的任何发光或者反光锥筒、警告标志、告示牌。

再仔细翻看公安部2005年12月14日下发的《交通警察道路执勤执法工作规范》，第二十条明确规定，交通警察发现高速公路交通中断或者堵塞的，应当在距现场最近的出口提前实施分流；造成单向长时间堵塞且分流有困难的，应当在对向道路实施借道通行分流管制措施，防止引发新的交通事故。

当朱德广将公安部的这一规定告诉吴金高时，这位平时一贯心平气和的老汉顿时义愤填膺：“从凌晨3时发生一辆大货车翻车事故，到5时20分吴尉发生二次事故，在长达2个多小时时间内，交警部门竟没有对车辆在事故现场最近的出口实施分流，这太说不过去了。如果交警提前实施分流，我儿子吴尉车毁人亡的悲剧本可以避免！”他委托朱德广于2007年8月27日向巢湖市居巢区法院递交诉状，状告巢湖市公安局交通巡逻警察支队交通管理行政不作为，并索赔死亡赔偿金、被抚养人生活费、财产损失合计57万余元。

2007年10月30月，居巢区法院开庭审理此案。

庭上，被告巢湖市公安局交通巡逻警察支队出示了安徽省庐江县气象局出具的气象证明，证明2006年3月1日事故当天天气晴好，无云、能见度10公里以上，吴尉发生车祸，完全是在路面结冰的情况下超速行驶所致。

吴金高当庭驳斥说：3月1日凌晨5点20分，天刚蒙蒙亮，能见度怎么能达到10公里？被告出示的证据明显是睁着眼睛说瞎话。

被告请来了当时出警的警察，证明高速公路上行线47km＋700m处交通事故发生后，指挥驶来车辆依次停放，并责令最后停放的车辆豫PA9541大货车开启了示廓灯和后尾灯。

朱德广拿出被告2006年3月2日出具的交通事故认定书说，被告已明确认定，豫PA9541大货车未按规定停放，且没有开启闪光灯、示廓灯、后尾灯，被告提供的证人证言自相矛盾。再说，依照《交通事故处理工作规范》第三十八条规定，交通警察应当按照《交通事故痕迹物证勘验》等标准，勘验、采集、提取痕迹、物证，并制作“交通事故现场勘查笔录”，而《交通事故痕迹物证勘验》规定，与车辆照明系统有关的交通事故，应提取车辆的破碎灯泡和灯丝进行鉴定，灯泡亮时，灯丝处于炽烈状态，被撞后立即氧化变成黑色，灯泡不亮时，灯泡不会发黑，这样就可以判断碰撞时灯是亮着还是处于关闭状态。但被告没有鉴定，就是失职。

被告出警的警察还证明，3月1日凌晨2时发生首起交通事故后，立即在现场来车方向五百米至一千米外停放警了警车示警，放置了反光锥筒、警告标志、告示牌。

吴金高一听，驳斥说，被告请来的证人都是被告内部工作人员，所作的证言可信度很低。依照《交通事故处理程序规定》第二十七条、《道路交通事故处理处理工作规范》第三十六条规定，一次死亡三人以上的交通事故应当进行现场录像，而被告除了内部工作人员的证言外，没有事故现场的当事人以及

现场摄像资料证实，所以很难相信被告放置了反光锥筒、警告标志、告示牌。

吴金高话题一转，继续说到：即使被告放置了反光锥筒、警告标志、告示牌，但被告仍然难逃其咎。因为《交通警察道路执勤执法工作规范》第十七条、第二十条规定，交通警察遇到交通堵塞应当立即向上级报告并采取先期处置措施，赶赴距交通事故现场最近的出口提前实施分流。如果被告4时50分赶赴事故现场最近的舒城三河道口实施分流，完全可以避免这起特大事故的发生。

被告辩白道，原告之子吴尉车祸死亡，原告应向与其发生碰撞的豫PA9541大货车车主索赔，如果对交警出具的《交通事故认定书》不服，可以在向豫PA9541大货车索赔时提出，最终由法院来审查对《交通事故认定书》这一证据是否确认。原告向公安交通巡逻警察支队索赔于法无据。

朱德广和吴金高当即拿出最高人民法院的有关司法解释说，2001年６月26日最高人民法院审判委员会第1182次会议通过的《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》明确规定，由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。因此，向原告索赔完全合理合法。

最后，吴金高噙住眼泪说：“积谷防荒，养儿防老”，现在我已开始步入老年，而独子吴尉却由于被告没有履行法定行政职责而客死他乡，世上还有比白发人送黑发人更令人伤心的事吗？

吴金高和代理人朱德广有理有据的陈述和驳斥，当即得到了审判法官的肯定。由于被告不愿意接受法官调解，审判法官决定择日宣判。

老汉败诉

2008年6月底，审判法官致电吴金高，说法院的判决已经下来了。

吴金高和朱德广赶到法院，接过判决书一看，法院的判决与审理时法官的当庭认定他们的陈述事实和驳斥大相径庭，法院驳回了一切诉讼请求。

合议庭的法官面露难色说，此案最后是由法院审判委员会讨论决定的，合议庭只能服从于审判委员会的决定。

审判委员会为什么没有支持他的诉讼请求呢？吴金高仔细翻看判决书，得知了个中原因。原来审判委员会讨论认为，人民法院审理行政案件，依据法律，参照规章。公安部制定的《交通警察道路执勤执法工作规范》是公安部下属交通管理局所制定的规范性文件，既不是法律，也不是部门规章，其规定的“交通警察发现高速公路交通中断或者堵塞的，应当在距现场最近的出口提前实施分流”，只是公安部门处理交通事故的一种操作方式，并非是其法定职责，并不是所有发生交通杜塞的高速公路都必须分流。原告诉请无法律依据，依法应予以驳回。

吴金高不能接受一审法院的这种观点，他委托朱德广于2008年7月14日向巢湖市中级法院提起上诉。

9月24日，吴金高接到法院通知，巢湖市中级法院驳回了他的上诉，维持原判。

专家说法

巢湖市两级法院就此案作出的判决有无道理，记者采访了南京大学有关行政法学专家。

记者问：巢湖市居巢区法院认为，人民法院审理行政案件，依据法律，参照规章。那么法律、规章、规范性文件之间的区别是什么呢？

专家：根据《立法法》的规定，简单地说，全国人大制定法律；国务院根据宪法和法律，制定行政法规；省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会可以制定地方性法规；国务院各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章，规章由部门首长签署命令予以公布；规范性文件是指行政机关制定的规章以下以通知形式内部印发的文件。从法律效力来看，法律的效力高于法规，法规的效力高于规章，规章的效力高于规章以下的规范性文件。

记者问：人民法院审理行政案件，依据法律，参照规章，那么规章以下的规范性文件法院就可以将其排除在审判依据之外吗？

专家：我国《行政诉讼法》第五十二条、五十三条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照国务院部、委制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。依据这两条规定，因《行政诉讼法》没有对一般规范性文件在行政诉讼中的法律效力作出规定，所以一些地方法院审理行政诉讼案件时将其排除在审判依据之外。其实，在目前规章以下的规范性文件大量存在的情况下，法院的这种认识是片面的，也是有害的。我国立法严重滞后，很多领域还无法可依，需要依据规范性文件进行调整，目前行政机关大量行政行为都是直接根据行政规范性文件作出的。最高人民法院2004年5月18日下发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》法［2004］96号通知就明确规定，规章制定机关作出的与规章具有同等效力的规章解释，人民法院审理行政案件时参照适用。同时，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十二条第二款也规定了人民法院审理行政案件时可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件；2002年10月1日起施行的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条第一款规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。”该条实际将“规范性文件”这一概念引入到了行政审判实践中，并将其作为审理行政案件的依据。因此，人民法院在审理行政诉讼案件时，对规章以下的行政规范性文件应当予以有条件的选择适用，只要是遵循我国的宪法、法律、法规、规章的规定制定的并且与宪法、法律、法规、规章不相冲突，就应当认定其合法性。

专家：《行政诉讼法》第一条就开宗明义地指出：行政诉讼法既要保护公民、法人和其他组织的合法权益，又要维护和监督行政机关依法行使行政职权。据此，人民法院审理行政案件时，可借鉴行政诉讼法关于审理行政案件参照规章的规定，通过对规范性文件的审查，有条件地参照适用规范性文件，这符合行政诉讼法的立法精神，符合目前我国的法制现状。

《交通警察道路执勤执法工作规范》尽管不是由公安部长以签发命令形式公布的规章，但是公安部依法的授权和程序制定的，对公安机关交通管理部门和交通警察履行法定职责有一定的拘束力。如果没有与国家的法律、法规、规章相抵触，就具有法律效力。因为规范性文件具有法的效力，公民、法人及其他组织，在进行各种活动中必须遵守规范性文件的相关规定,政机关实施的行政行为也必须依照文件规定，因此，人民法院审理案件，应和规章一样参照。而巢湖市两级法院将规范性文件

排除在审判依据之外，造成司法审判的僵化与教条，与行政诉讼法的立法精神背道而驰。

记者问：巢湖市两级法院认为，因《交通警察道路执勤执法工作规范》不是规章，于是认定《交通警察道路执勤执法工作规范》规定的“交通警察发现高速公路交通中断或者堵塞的，应当在距现场最近的出口提前实施分流”，只是公安部门处理交通事故的一种操作方式，并非是其法定职责。这种认定有道理吗？

江苏天茂律师事务所张钺律师：行政不作为即行政机关怠于履行法定职责，行政不作为的含义在于该为而不为。行政机关不作为承担行政赔偿责任的首先构成要件就是行政不作为成立。

行政机关对相对人负有法定职责，这是认定行政不作为成立的首要条件，不具备此要件则行政不作为不成立，更谈不上行政赔偿责任。而法定职责的范围来自法律、法规、规章以及其他规范性文件中的规定，也可由法律原则和精神中推导而来。《人民警察法》第6条将“维护交通安全和交通秩序，处理交通事故”列为人民警察必须依法履行的职责。实际工作中，人民（交通）警察如何施行好“维护交通安全和交通秩序，处理交通事故”这一法定职责呢？公安部出台的《交通事故处理工作规范》《交通警察道路执勤执法工作规范》等一系列规范性文件中作了具体的细化和明确，因此《交通警察道路执勤执法工作规范》规定的“交通警察发现高速公路交通中断或者堵塞的，应当在距现场最近的出口提前实施分流；造成单向长时间堵塞且分流有困难的，应当在对向道路实施借道通行分流管制措施”，就是交警法定职责的具体体现。

张钺律师：依据《现代汉语成语词典》的解释，“应当”即“应该”之意，如果法律、法规、规章以及其他规范性文件中规定行政机关“应当”所做之事没做，就是失职，就是没履行法定职责。《交通警察道路执勤执法工作规范》规定的交通警察“应当”在距现场最近的出口实施分流，就是对其法定职责的明确。如果《交通警察道路执勤执法工作规范》规定交通警察视情况“可以”在距现场最近的出口实施分流，那就不一定是其法定职责。

巢湖市中级法院二审判决之前，公安部部长孟建柱8月17日签令发布了规章——《道路交通事故处理程序规定》（公安部第104号令），该规定第二十一条第一款规定：“交通警察到达事故现场后，应当立即划定警戒区域，在安全距离位置放置发光或者反光锥筒和警告标志，确定专人负责现场交通指挥和疏导，维护良好道路通行秩序。因道路交通事故导致交通中断或者现场处置、勘查需要采取封闭道路等交通管制措施的，还应当在事故现场来车方向提前组织分流，放置绕行提示标志，避免发生交通堵塞。”这从规章的高度对交警的法定职责作了明确。但巢湖市中级法院无视这一新出台的规章，以新规章明年1月1日才开始实施为由，驳回了吴金高的上诉请求。