试论推定规则在贿赂犯罪认定中的适用

　　一、贿赂犯罪证据收集与运用中的困境
　　
　　目前，在我国贿赂案件的证据收集与运用中遇到的障碍主要源于该种犯罪的“对合性”，这种“对合性”给侦查工作造成的障碍突出表现在两个方面：
　　一方面，证据“一对一”。通常，在贿赂犯罪现场只有行、受贿两人，如果对行贿人无法取证或行贿人否认行贿，又无其他证据证明，则很难认定受贿犯罪事实的存在。“一对一”证据形态，即一方指控其有罪、罪重，另一方否认其有罪，双方所提供的陈述、供述等主要证据材料却相互冲突而又没有其他证据予以佐证的形态。在“一对一”的僵局难以打破的情况下，这类型的案件应作为证据不足，事实不清的疑案，作无罪处理；还是通过间接证据的收集，与行贿人的证言形成锁链、印证犯罪事实的存在，成为当前学术界和实务界争议的焦点。[1]目前，司法实践中对贿赂犯罪案件“一对一”证据的认证相比其他刑事案件的证据认证具有三个难点：一是认证对象的单一性，即证据比较单一，不如其他刑事案件多具有较为充足的证据；二是认证过程的复杂性，即证据的单薄状况往往导致证明基本事实的基本证据难以达到充分的程度；三是认证结论的敏感性，即审判机关对于所谓“一对一”证据定案历来持谨慎的态度，为求稳妥多倾向于不定。[2]
　　另一方面，犯罪的“共生性”。受贿罪存在的前提是有行贿行为，无行贿就谈不上受贿，因此，行贿人和受贿人之间存在共生关系，行贿人在证明受贿人构成受贿罪的同时，一般也在证明自己犯罪。实践中侦查机关在接到受贿犯罪的线索甚至得到受贿犯罪嫌疑人的口供后，所想到的第一项工作就是要找行贿人进行调查取证。没有行贿人的证词，案件难以定案，但由于行贿也是犯罪，因而行贿人通常对侦查人员的调查取证表现得十分消极，根本不愿或不敢作证，不少人是在得到侦查人员的“只要你配合，把问题讲清楚，保证不追究你的责任”的承诺后，方承认行贿的事实，否则死活不开口，给侦查工作带来很大的障碍。
　　
　　二、推定规则在贿赂犯罪中的价值基础
　　
　　（一）推定与无罪推定原则的相容性分析
　　所谓推定，一般是指由法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的前提事实推断未知的结果事实存在，并允许当事人举证推翻的一种证据法则。犯罪推定认定的法律实质是证明责任和证明方法问题，是部分减轻控方的证明责任和证明难度，并将部分证明责任转移给犯罪嫌疑人、被告人承担。其背后的实质在于：
　　一是根据无罪推定原则的机械主义理解，所有案件事实达不到证明标准就要作出无罪判决。它的内在局限在于无法解决这样的困境：如果某种重大的利益需要保护，而某种侵犯该利益的特定犯罪构成事实又难以证明，一律无罪处理显然会造成放纵犯罪、无法保障特定重大利益的效果。为了有效打击某些特殊的犯罪，就有必要采取措施来解决这一困境，推定就是办法之一。
　　二是公诉机关在特定犯罪中举证存在相当程度的困难，有些甚至因为自然原因无法取证，但犯罪嫌疑人、被告人举证则相对容易；在这种情况下，为提高诉讼效率，维护社会公益，法律规定被告人承担一定的证明责任。
　　推定在我国的刑事诉讼，尤其是贿赂犯罪证明实践中适用得极少，一个重要的原因就是，“这太易让人联想到有罪推定、疑罪从有的司法痼疾，因而令推定一词声誉欠佳，除与无罪推定连缀外，几乎到了人人得而诛之的地步。……我们对推定的理解是偏狭的，研究是肤浅的，犯了以意识形态宰杀专业技术的老毛病。”[3]
　　无罪推定原则和犯罪推定认定并不是同一对范畴中的矛盾体，两者具有相容性。无罪推定是一种纯粹的程序上的假定，即不管犯罪嫌疑人、被告人事实上是有罪还是无罪，在被依法判决有罪之前都必须被假定为无罪。它是为了使控辩双方十分悬殊的主体地位尽量达到平衡而在程序上对犯罪嫌疑人、被告人进行适当的保护，对控方的追诉活动进行适当的限制和约束而设置的一项原则，是就犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中的诉讼地位而言的。即使实行犯罪推定认定，它也以无罪推定为前提，要求控方收集证明基础事实的证据，同时在被进行有罪认定之前，依据无罪推定原则对犯罪嫌疑人、被告人实施人权保障。
　　犯罪推定认定也不同于封建专制时代的有罪推定。有罪推定是一种随意加人以罪的推定，而且被告人没有反驳的机会，往往在酷刑之下被迫承认自己有罪；而犯罪推定认定是依据一定的客观证据作出的推断，同时，这种推断赋予了被告人充分的反驳权利（同时也是义务），只要被告人能作出合理的反驳并提出相应的证据，就可以推翻这种证据推定。
　　（二）推定规则在贿赂犯罪中的运用
　　在近代的反贪污贿赂犯罪司法实践中，越来越多的国家逐渐意识到，在一定条件下，由被告方承担举证责任或举证责任倒置是适宜的选择。[4]联合国1990年召开的第八届预防犯罪和罪犯待遇大会认为，举证责任倒置“这项程序性办法可能在本国内具有巨大意义”。许多国家已经规定举证责任可以在一定条件下转移。
　　英国于1916年就在《防止贿赂法》中规定贿9c037ea51d167d4016b5f2775ae9e17ece6920471461ae2f280f34885f25c9ec赂推定，该法第2条规定：“以受贿罪被起诉之人当被证明在王室，或者任何政府部门，或者公共机构供职时的任何现金、礼品或者其他报酬是来自与公共机构签订合同的人员，或其代理人所交付或者给予时，该现金、礼品或者其他报酬应当被认为是上述法律所说的作为诱导或者回报而贿赂地支付、给予或者接受。但反证被证实的除外。”香港廉政公署被世界认为是成功控制腐败的典范。其成功的有力措施之一就是“法律赋予了廉政公署创造了‘不证明无辜即为犯罪的判例’和政府干涉公民隐私的权力”。[5]1971年5月，香港当局制定和颁布了《防止贿赂条例》，其中最严厉的条款第10条规定:“任何现任或曾任官方雇员的人——维持高于其现在或过去的公职薪俸相称的生活水准，或控制与其现在或过去的公职薪俸不相称的金钱资源或财产，除非就其如何能维持该生活水准或就该等金钱资源或财产如何归其控制向法庭作出圆满解释，否则即属犯罪。”同时规定，在公职人员拥有来历不明的金钱资源或财产时，在相反证明成立之前，可以推定该财富为其控制，属于犯罪。[6]此外，东南亚的一些国家也都在其反贪污贿赂法中规定了贿赂推定条款。推定规则在许多联合国公约中获得认可。
　　联合国《反腐败公约》第28条规定对明知、故意或者目的等要素可以根据客观实际情况予以推定。为了打击跨国有组织犯罪，联合国《打击跨国有组织犯罪公约》第5条第2款规定对明知、故意、目标、目的或约定可以从客观实际情况推定。
　　
　　三、推定在贿赂犯罪认定中的具体适用
　　
　　（一）推定在贿赂犯罪认定中的运用情形
　　推定在贿赂犯罪认定中的运用，是指司法机关依法收集贿赂当事人一方提供的证据，证明有给予贿赂或收受贿赂之事实存在，另一方即被指控方必须提供相反证明，否则推定其收受贿赂或给予贿赂事实成立。如司法机关依法取得了行贿方的证词，并收集到相关的旁证材料，证实给予贿赂事实存在，则可以推定另一方收受贿赂事实存在，追究受贿犯罪的刑事责任，除非受贿方能提供充分的反驳理由；反之，司法机关掌握了受贿方的证据，亦可推定行贿犯罪事实之存在。
　　在我国，出于打击腐败犯罪的需要，《刑法》第395条规定的巨额财产来源不明罪中的举证责任的倒置部分，也是一种犯罪推定认定。从立法完善角度，我国应积极贯彻联合国《反腐败公约》第28条明文规定的“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或目的等要素可以根据客观实际情况予以推定。”对此，当前重点问题有二：
　　
　　一是确立受贿案件中“为他人谋取利益”的推定。即若存在行为人收受请托人财物时，推定其具有“为他人谋取利益”的主观目的。在受贿案件的侦查过程，行为人往往避重就轻，声称自己收受他人财物的行为并非为了他人谋取利益，而是一种“联络感情”、“礼尚往来”、“借”、“试用”等。推定其具有“为他人谋取利益”需要综合判断以下基础事实存在与否：（1）双方之间关系状况；（2）利益载体的用途和去向；（3）是否存在返还利益的真实意思表示和实际行为；（4）利益本身是否被列为开支入账报销等因素。
　　二是明确亲属共同受贿案件中“共同故意”的推定。亲属共同受贿的案件已经成为受贿案件中的一种主要形式，从而为司法机关提出严峻的挑战，大量受贿案件因是工作人员与亲属联手所为，很难查实。[7]在亲属共同受贿案件中的推定“共同故意”的基础事实需要综合判断是否存在以下因素：（1）送交贿赂的时间、地点、方式；（2）贿赂的种类、形状、金额、处理、去向；（3）亲属事实上收下贿赂的证据，如消费、存贷、投资、出借、转赠、捐献等；（4）为他人谋取利益证据等。
　　（二）规范推定负面性的保障措施
　　推定是证明中的一把“双刃剑”，运用得当能够强化惩治职务犯罪的能力；但若无限制、无条件地适用推定也将走向另一个极端，成为司法机关专权擅断的工具，极有可能将举证责任不当地转嫁给被追诉人从而落入有罪推定的窠臼。正如台湾学者所言，“从事推论而违背经验法则，及论理法则，所在多有，民刑皆然。借自由心证、多凭情况证据或所谓间接证据，为偏而不全之推论，甚至仅凭主观之推测。由此建立一种结论，无异创造一种结论，危险殊甚，无可讳言。”[8]适用贿赂犯罪推定认定事实时必须考虑以下条件：
　　1.除主观要件外，贿赂犯罪推定认定仅适用于给予贿赂或索取、收受贿赂之事实，而不能推定认定贿赂犯罪之其他事实。我国《刑法》规定，受贿罪是国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。行贿罪是为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。对于利用职务上便利之事实、为他人谋取利益之事实，不能适用推定认定。
　　2.适用贿赂犯罪推定规则必须首先确认基础事实，即确认单方的行贿或受贿事实。在一般情况下，推定的事实是由基础事实作出的判断，不需要作为证明对象予以证明。但是，作为推断根据的基础事实，除了已知的或者众所周知的事实可以由司法机关直接确认外，都应由主张该事实的控方或当事人举证证明。如果负举证责任的一方没有提供证据，或者提供的证据不足以证明基础事实，推定的规定就无从适用。就贿赂犯罪推定认定规则而言，检察机关要推定认定受贿犯罪存在，必须先有证实行贿事实的证据存在；反之，要推定认定行贿犯罪存在，必须先有证实受贿事实的证据存在。
　　3.适用贿赂犯罪推定规则必须以无相反证据推翻为条件。法律推定的事实是以无相反证据证明为条件的。认为推定事实于己不利的当事人，可以争辩、反驳；但应提供证据证明其反驳意见有理有据，可以否定推定的事实。也就是说，否定推定事实的一方当事人应负举证责任。对反驳事实进行审查后，认为确实可靠，可以推翻推定的事实，推定也就失去了效力，不能适用。
　　4.建立与贿赂犯罪推定认定相适应的豁免制度。行贿人是贿赂案件中最重要的知情人。行贿人与一般的证人不同，法律地位具有双重性。一方面，对于需要证明的案件事实、证明对象来说，他们是证人。另一方面，他们往往又是不同程度地参与违法犯罪活动的人。根据联合国《反腐败公约》第37条第3项规定，“对于在根据本公约确立的犯罪的侦查或者起诉中提供实质性配合的人，各缔约国均应当考虑根据本国法律的基本原则就允许不予起诉的可能性作出规定”，在贿赂犯罪中构建污点证人豁免制度可以缓解对行贿人适用推定规则的现实压力，但同时需要注意：一是完善污点证人权利保护措施，解除其作证的顾虑，以利于查明待证案件事实。二是对罪行豁免、证据使用豁免的原则和程序予以制度化、规范化，防止降格司法尊严、放纵犯罪。
　　
　　注释：
　　［1］何家弘主编：《贪污贿赂案件证据实务》，广东人民出版社2003年版，第8页。
　　［2］杨迎泽：“‘一对一’贿赂案件的取证策略”，载《检察实践》1999年第3期。
　　［3］邓子滨著：《刑事法中的推定》，中国人民公安大学出版社2003年版，第11页。
　　［4］何家弘、杨迎泽主编：《检察证据实用教程》，中国检察出版社2006年版，第285页。
　　［5］［南非］罗伯特·克利特加德著：《控制腐败》，中央编译出版社1998年版，第134页。
　　［6］刘玫著：《香港与内地刑事诉讼制度比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第80页。
　　［7］姜伟等：“共同受贿犯罪若干问题探讨”，载《中国刑事法杂志》2000年第2期。
　　［8］李学灯著：《证据法比较研究》，中国台湾地区五南图书出版公司1992年版，第298页。