检察机关对民事二审和解撤诉案件的监督盲区

　　一、撤回起诉和撤回上诉的厘定
　　
　　有人认为，要解决这个问题，首先应当确定二审和解撤诉中的“诉”究竟是什么诉？是“撤回上诉”还是“撤回起诉”？不同的答案会导致一审判决效力的迥异。也有人认为，撤回上诉，一审判决生效；撤回起诉，一审判决不生效。人民法院出版社出版的司法考试辅导教材中，作者写道，在二审中，因和解而撤诉，撤回的是起诉，而不是上诉。［1］由此看来，好像要非得区分“撤回上诉”或“撤回起诉”才能认定二审和解撤诉一审判决的效力。
　　我们知道，起诉权和上诉权是两个相互独立的权利。起诉权的行使，只能在一审之前或者在一审之中（一审被告提起反诉）；而上诉权，是一审判决裁定之后在法定的时期内一审双方当事人都享有的权利。所以，一审中的撤诉应当是撤回起诉，二审中的撤诉应该是撤回上诉。
　　另外，从《民事诉讼法》第156条所规定的“第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定”，以及“最高人民法院民诉意见”第190条所规定的“在第二审程序中，当事人申请撤回上诉……”的规定可以明显的看出，二审撤诉应该是撤回上诉。虽然“最高人民法院民诉意见”第191条规定，“当事人因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予以准许”用的是“撤诉”，但根据前面190条的推导可以表明此处的“撤诉”仍然是“撤回上诉”之意。
　　还有观点认为，由一审原告作为上诉人撤回的是起诉，一审被告作为上诉人撤回的是上诉。这种观点表面有理，其实荒谬。因为一审原告在一审之前就已经行使了起诉权，并且法院以一审判决的形式对其起诉权做出了回应，他不服一审判决而按照法律的规定向二审法院提起的是上诉而不是起诉，那么，由于和解而申请撤销的诉权自然是他的上诉权。
　　通过上面的分析，我们可以得出如下结论：即二审因和解而撤诉，不管是一审原告申请还是一审被告申请，均是“撤回上诉”。
　　
　　二、一审法院判决效力的解析
　　
　　撤诉性质解决了，那么，二审和解后一审判决究竟有没有效呢？笔者认为，有3种情况值得探讨：
　　（一）如果上诉人和被上诉人根据和解协议向法院申请制作了调解书，此时的一审判决绝对无效
　　根据“最高人民法院民诉意见”第191条前半句规定，当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方当事人的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人……，又根据《民事诉讼法》第155条规定：调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。由此观之，如果双方当事人根据和解协议制作了调解书并送达后，此时的一审判决已经被调解书所替代，是绝对无效的。
　　（二）如果双方和解后没有向法院申请制作调解书，上诉人申请撤回上诉经二审法院裁定准许之后，此时的一审判决相对无效
　　从“最高人民法院民诉意见”第191条规定看出，二审双方和解之后如果没有向法院申请制作调解书，法院是没有义务制作的。实践中，双方当事人私下达成和解协议而申请撤诉比比皆是，那么，此时一审判决的效力还得要根据和解协议的内容而定。
　　1.如果和解协议中注明“当一方反悔不履行或者不完全履行和解协议时按照一审判决执行”，此时的一审判决处于效力待定状态。如果双方按照和解协议履行，则一审判决自然失效；如果任何一方反悔，一审判决自然生效。法院既可以依申请强制执行，检察机关也可以依申请提起抗诉。
　　2.如果和解协议中没有注明上述文字，并且对一审判决所规定的权利义务重新做出了分配，此时的一审判决是无效的。
　　笔者以为，一审判决实质上是以法律的手段确定双方当事人的权利义务，是民法定分止争的表现，一旦当事人在上诉期间上诉，其效力就处于待定状态，后来双方在二审审理过程中达成的和解协议实质是对一审判决确定的权利义务的重新分配，它是私权利自治的表现，并不违反民法意思自治的精神。因此，在上诉人提起上诉的情况下，只要双方达成和解协议（不管是书面的还是口头的）并由上诉人申请撤回上诉得到法院的裁定准许之后，一审判决自然无效。
　　那么，假如一方当事人反悔不履行和解协议呢？如前所分析，和解协议是以合同的方式对一审判决予以否定，撤诉之后双方当事人实际上是在履行和解协议这个新的合同，一方当事人反悔后另一方当事人只能根据《合同法》的规定解决，比如按照和解协议里约定的仲裁方式或者向法院另行提起诉讼，不能申请法院强制执行和解协议、一审判决，检察机关也不能提起抗诉。
　　对这个观点，有人也有异议：假如甲诉乙侵权，要求乙赔偿20万元，一审判决乙赔甲10万，甲上诉。二审期间二人和解，乙承认赔甲15万但要甲撤诉，甲同意，和解协议中没有注明乙反悔后执行一审判决，法院裁定予以撤诉。后来乙反悔，此时由于一审判决无效，甲只能依据和解协议对乙另行提起违约之诉，得到的赔偿额最多只有15万，前面如果不和解，甲还可能通过二审判决获得最多20万元的赔偿额。此时的一审判决已经无效，甲又不能针对一审判决提起上诉，相当于变相剥夺了甲的上诉权，所以这是不公平的，也是矛盾的。笔者认为：这种情况的和解，实质上是一种“辩诉交易”，上诉时，甲的要求是赔偿20万，但在二审中，他应该预见二审的判决结果既可能是20万，还可能是10万，当被上诉人提出支付15万叫他撤诉时，他认为这个数额可以规避二审判决中包含的风险，他的接受完全是正常人意思自由的反应，不是受到乙要挟的结果。另外，对一审判决的上诉权他已经行使过了，并没有剥夺甲的上诉权。
　　3.如果和解协议中有这样的说明：“一审案件诉讼费按一审判决执行，二审案件诉讼费减半收取，由上诉人负担”。此时的一审判决依然无效。
　　笔者就遇到一个这样的案子：甲起诉乙要求损害赔偿32784元，并预交了诉讼费2583元。一审判决乙只赔偿3281元；本案诉讼费由甲负担263元，乙负担2029元。乙不服提起上诉，后甲乙在二审法官的主持下达成和解协议：一是上诉人乙3天内一次性支付给甲3000元，双方今后无任何瓜葛；二是一审案件诉讼费按一审判决执行，二审案件诉讼费减半收取，由上诉人乙负担；三是上诉人申请撤回上诉。后来乙将3000元交给二审法官。1个月后，一审法院却向乙发出执行通知书，通知书上明确写道：本院一审判决已经发生法律效力，现权利人已申请执行，逾期不履行，本院将依法强制执行。乙以为交了3000元什么事都没有了，现在面临法院的执行通知书，他觉得不对，申诉至我院要求抗诉。
　　此案中，根据前面的分析，一审判决是无效的，法院不能接受申请执行一审判决。一般而言，一审判决书在判决确定双方当事人的权利义务后会这样写道：本案诉讼费××元，由原告（或被告）支付。二审和解协议必须写明一审二审诉讼费用如何分担，但就是不能够说按照一审判决执行。因为，和解协议其他条款通过重新分配权利义务已经否认了一审判决的效力，但这一条却又按照一审判决执行，其实质是说一审判决部分有效，这明显是不符合法律规定的。因为，判决书要么全部无效，要么全部有效，
　　不可能有判决书部分有效的。
　　
　　注释：
　　［1］房保国：《2007年国家司法考试专题讲座系列——诉讼法50讲》，人民法院出版社2007年版，第457页。