质疑与回应：秘密侦查的正当性分析

　　秘密侦查，是指为了对付危害大且侦破难度高的某些特殊犯罪，在法律规定的范围内，侦查机关针对特定案件的侦查对象，暗中收集犯罪证据和情报，以揭露和证实犯罪的一种具有隐蔽性和强制性的侦查措施。［1］由于秘密侦查的秘密性和强制性，天然地潜在着易侵权性，也正因为这一点，秘密侦查遭到了许多人的责难与非议，认为其使用是不正当的。秘密侦查的使用虽然存在着瑕疵，但也并不如有些人所说其使用是非正当的。因此，总结当前人们对秘密侦查使用正当性的各种质疑，针对质疑作出相应的回应，分析、阐述秘密侦查使用的正当性，就显得尤为迫切和必要。
　　
　　一、对秘密侦查正当性的质疑
　　
　　基于秘密侦查措施的特殊性质，特别是在我国法制状况还不甚健全的情况下，人们从不同的角度，对秘密侦查使用的正当性提出了诸多质疑。笔者将其显性的和潜在的各种质疑总结概括，主要包括以下几个方面：
　　第一，没有充分的法律依据，仅有模糊的规定，打“擦边球”：一是《国家安全法》第10条规定：“国家安全机关因侦查危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查”；第33条规定：“公安机关依照本法第二条第二款的规定，执行国家安全任务时，适用本法有关规定”。二是《人民警察法》第16条规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施”。三是一些司法解释和部门规章。例如，1989年最高人民检察院、公安部《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技术侦查手段有关问题的答复》，公安部1984年制定的《刑事特情工作细则》，1994年通过的《关于改革与发展公安技术侦查工作的意见》，2000年通过的《公安部关于技术侦查工作的规定》和《公安部关于加强公安技术侦察工作的意见》。而考虑到《立法法》第8条规定：“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”只能制定法律，而上述规范性文件，真正称得上是法律的，只有《国家安全法》和《人民警察法》。因此，可以说，我国秘密侦查的立法，几乎是空白。同时，值得注意的是，即便是这仅有的法律依据，规定的也都是“技术侦查”，但技术侦查这一概念难以涵盖全部的秘密侦查手段。例如，诱惑类、卧底类侦查手段更多是依赖卧底、线人进行，对技术手段的要求并不突出，而秘搜、秘取、秘密辨认就更谈不上“技术侦查”的问题了。
　　第二，违反罪责自负原则。
　　第三，违反不得强迫自证其罪原则。
　　第四，侵犯公民的隐私权。
　　第五，玷污司法的纯洁性。
　　第六，浪费司法资源。
　　第七，对公民权利形成更大的威胁。
　　
　　二、对秘密侦查正当性质疑的回应
　　
　　（一）合法性的多重视角
　　首先，应该坦诚的承认，在形式的视角下，毫无疑问，我国的秘密侦查缺乏充分的法律依据，存在着很大的瑕疵。
　　但是，我们也不能因此就完全否认秘密侦查存在的正当性。这是因为，一方面，我国的秘密侦查毕竟不是完全无法可依，而只是法律线条粗糙、不完备。另一方面，关于合法性的概念，我们可以从更深处来理解，即所谓的“合法”，不是指法典化了的法，而是渗入到国家与社会生活中的“活法”。这种“活法”可以从伦理学和政治学的多重视角来分析。“有关合法性的伦理学或政治学解释建立在一种二元论的思维模式之上，这种思维模式导致了古希腊哲学中的本体论追求，……这种本体论追求在伦理学和政治学中表现为对‘善’的追求”，［2］即只要是善的就是合法的。政治学意义上的合法性，以伦理学上的个人权利这一自然法思想为理论前提，认为“凡是谋求共同‘善’的政体都是正确的，同时是符合正义的”；“正义的美德是国家的特征，因为正义就是政治社团的安排，正义感决定了什么是正当的”；［3］“凡照顾到公共利益的各种政体就是正当或正宗的政体；而那些只照顾到统治者们的利益的政体就是错误的政体或正宗政体的变态（偏离）”。［4］从上可以看出，伦理学和政治意义上的合法，一是表现为善；二是公共利益与个人利益的兼顾。很明显，秘密侦查打击犯罪，以大众安全和社会的秩序为福祉，通过打击犯罪来保护公共利益和个体权利，且尽量保障犯罪嫌疑人的各种人权，就是正义，也是一种“善”。因此，在这种意义上，秘密侦查也具有合法性
　　
　　（二）自由意志
　　根据自由意志理论，“作为生物，人是可以被强制的，即他的身体和他的外在方面都可以被置于他人的暴力之下；但是他的自由意志是绝对不可能被强制的……只有自愿被强制的意志才能被强制成为某种东西。”［5］无论是强制、抑或是诱骗，只要没有根本的剥夺犯罪人的自由意志，刑罚的根据就不会消失，这种强迫或诱骗也就具有了一定的法律容许性。
　　在秘密侦查中，特情或秘密侦查员与犯罪嫌疑人面对面的侦查，所使用的手段包括两方面：一方面，是隐瞒自己的真实身份，只有如此可能取得侦查对象的信任，保证自己的安全。另一方面，是虚构情况，以此探听有关犯罪的信息。这两种手段经常综合运用，无论哪种手段，都能不同程度影响侦查对象的主观判断和行动选择。但通常情况下，都不足以剥夺犯罪人的自由意志。因此，也不存在法律禁止的问题。
　　在美国诉罗素一案的判决中，大法官雷恩奎斯特阐述了该观点：“判定是否构成侦查陷阱，就必须区分为‘轻率的无辜者’设置陷阱和为‘轻率的犯罪人’设置陷阱两种情况”；如果陷阱是为“‘轻率的无辜者’所设置的，则侦查人员的行为构成侦查陷阱，从而为法律禁止；反之，如果陷阱是为‘轻率的犯罪人’设置的，则侦查人员不构成侦查陷阱。这一判例确立了判断秘密侦查行为是否剥夺犯罪人自由意志的主观标准”。［6］根据这一标准，“产生犯意型”的秘密侦查得禁止，侦查机关所允许实施的，都应该是“提供机会型”，即犯罪人都是“轻率的犯罪人”。既然“轻率的犯罪人”既有犯罪的意图，又实施了犯罪行为，根据主客观相统一原则，其无疑构成犯罪。侦查机关具有犯罪的阻却事由，不存在和犯罪人的共犯问题，因此独由犯罪人承担刑事责任，不仅不违反罪责自负原则，反而恰恰体现罪责自负原则。
　　
　　（三）不得强迫自证其罪的相对性
　　表面上看，秘密侦查的许多措施违背了不得强迫自证其罪特权。例如，在监听中，监听违背了陈述自愿性要求，致使犯罪嫌疑人无法行使沉默权；法庭上采用监听资料作为证据，相当于被监听者的自我归罪。但是，造成这种错误认识的原因是绝对化的理解了不得强迫自证其罪特权。
　　实际上，各国在承认当事人享有不得自证其罪特权时，同样认为该特权并非是绝对的特权，它可以受到限制。这种限制，从各国的司法实践来看，主要表现为该原则的诸多例外。该原则从开始确立之时就有许多例外。例如，“它并不适用于公众已经知道发生了犯罪的情形，也不适用于有正当的根据表明正在接受讯问的人实施了这一犯罪的情形。除此之外，还有两项非常重要的例外，一是异端犯罪案件中，由于犯罪的极端严重性，可以要求任何人回答任何提问；二是如果自陷于罪的问题不是为惩罚，而是为了矫治有罪错的人，可以要求被追诉者回答”。［7］今天，为确保公共安全和社会秩序，该原则同样存在一些例外。
　　例如，在美国，就有两种例外，即公共安全的例外和抢救的例外。产生这些例外的根本原因，就是遵循利益衡量原则，正如丹宁勋爵曾说的：“国家必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子……，只要这种权力运用适当，这些手段都是自由的保卫者。”［8］
　　
　　众所周知，秘密侦查的使用都遵循“比例原则”和“重罪原则”，主要用于毒品犯罪、黑社会犯罪、走私犯罪等严重危害公共安全的犯罪。在这些犯罪中，犯罪嫌疑人的不得强迫自证其罪特权当然是应该受到限制的。因此，在这些犯罪上使用秘密侦查，根本谈不上违反不得强迫自证其罪原则。
　　
　　（四）公共利益优先下的隐私权的相对性
　　公民的隐私权受宪法保护，不得随意侵犯。但这种权利并不具有绝对性。在为保护国家安全、维护社会秩序，增进公共利益和避免紧急危难之时，可以限制公民的个人权利。正如有些学者说的：“如将人民权利与刑事追诉之紧张关系排列位阶次序，第一位阶为人民在宪法上之基本权，第二位阶为刑事诉讼之利益，第三位阶为行政目的之利益。以第三位阶行政目的之利益，并不能构成直接限制人民之基本权，仅有基于刑事诉讼之目的，方有必要限制人民之基本权。”［9］即公民的宪法权利位阶第一，但也可以限制，“没有绝对的隐私权，只有免遭‘蛮横’或‘不合理’的干涉个人隐私、住宅或通讯的权利。”［10］
　　在控制犯罪中，公共利益优先，时常表现为公权力在某种程度上的扩张性，特别是在一些严重的刑事犯罪猖獗的地方和时期，人们对这种扩张性也具有相当的包容性。如在英国，“20世纪期间产生了一种近乎普遍的共识：为实现有效的犯罪控制，必须为警察配备控制和监管公民的广泛权力”。［11］美国在“9·11”之后，国会迅速通过了《爱国法案》，允许执法机构窃听恐怖嫌疑分子的所有电话。这些限制，在一些国际性人权公约中也得到了体现，如《世界人权宣言》第29条规定：“人人在行使他的权利自由时，只受法律所确定的限制，确定此种限制的唯一目的在于保证对旁人的权利和自由给予应有的承认和尊重，并在一个民主的社会中适应道德、公共秩序和普遍福利的正当需要。”同时，《公民权利和政治权利国际公约》和《欧洲人权公约》对此也有专门的规定。在我国，《宪法》第52条明确规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利时，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民合法的自由和权利。”由此可见，为了公共利益，公民个人的隐私权具有相对性已成为不争的事实。
　　
　　（五）侦讯谋略
　　如果单纯考虑行为的道德标准，或者单纯考虑犯罪嫌疑人的个人利益，侦查人员是不应该采用任何带有欺骗性的侦查行为。但如果同时考虑到社会公众不应受犯罪侵犯的权利和打击犯罪的需要，则会出现不同的结果。
　　众所周知，几乎所有的犯罪嫌疑人都不可能完全自愿地供述自己的罪行，而适用秘密侦查的案件，往往是社会危害性大、侦破难度高的恶性犯罪，这类犯罪的犯罪嫌疑人也较一般犯罪的更加狡猾，因此，这类案件的侦查更加突出“对抗性”特征，也更需要侦讯谋略。从字面上看，“谋字寓有欺骗之意，略即韬略，策略艺术。”［12］著名法理学家波斯纳也说：“法律并不绝对地防止以欺骗手段获得口供；在审讯中是允许一定的小诡计的。特别是夸大警察已获得的、对嫌疑人不利的其他证据，让嫌疑人觉得招供不会失去什么的预先战术设计，都是许可的。”［13］
　　在美国刑事审讯中，未超过必要限度、未采用不适当方法的欺骗性审讯是合法的，且这种讯问手段被确定为主要的讯问方法之一。美国刑事司法专家阿瑟·S·奥布里等人所著的《刑事讯问》就主张采用各种名目的“遁词诡计方法”，［14］如无足轻重的冷淡法、同情或感情共鸣法、强烈引诱法、态度友好法、提供帮助法、朋友般的谈话法、偏袒的辩解法、减轻处罚法、安慰悲伤法、推脱责任法、冷热交替法、假象欺骗法及假造证据法等等。对欺骗方法的合法性问题，美国成文法没有明确规定，但联邦最高法院在一些判例中实际予以认可，如霍发诉合众国案（Hoffa v.United Sta