新《律师法》研讨综述

　　一、对新《律师法》的总体感觉
　　
　　（一）检察官感觉
　　有的认为，新《律师法》增强了律师的辩护权利，是国家法制进步和文明的体现，检察机关要调整执法理念，在保障律师执业权利，维护嫌疑人、被告人合法权益的同时，也要使国家打击犯罪的力度不受影响。因此，我们要注意学习和理解新《律师法》的相关规定，特别是与检察工作密切相关的内容，提高自身素质，转变工作思路和工作方法，积极面对和解决《律师法》施行后对检察工作提出的挑战和问题。
　　也有的认为，《律师法》是由全国人大常委会制定的普通法律，其在内容上直接修正了全国人大制定的基本法律——《刑事诉讼法》，与《刑事诉讼法》在内容上存在冲突。从法律稳定性来看，修法过于频繁；从立法程序来看，有悖我国的法律传统和法律文化。
　　
　　（二）律师感觉
　　新修正《律师法》扩大了律师执业权利，有助于解决律师在执业中面临的“三难”（即“阅卷难、会见难、调查取证难”）问题，但同时也存在一些问题：
　　第一，与《刑事诉讼法》的衔接问题。新《律师法》在内容上，特别是关于律师会见权、阅卷权及调查取证权的规定上与我国现行《刑事诉讼法》存在不一致的地方，司法机关会不会以《刑事诉讼法》作为基本法律，效力高于作为普通法律的《律师法》而拒绝适用。这是律师们普遍关心的一个主要问题。为此，也希望能够尽快对《刑事诉讼法》进行修正，从而解决法律上的冲突和不一致，保障《律师法》得到有效地贯彻和实施。
　　第二，新《律师法》在条款表述上有些地方比较模糊和不明确，容易使“公检法”与律师在理解上产生歧义，可能使律师将来在行使这些权利时产生一些问题。
　　第三，《律师法》赋予了律师执业权利，但对于“公检法”在诉讼过程中不依法保障律师执业权利的行为，如何进行有效制约和规范缺乏具体规定，可能会使权利虚空，缺乏有效保障。
　　第四，检察机关现有的一些内部规定与新《律师法》内容不一致，可能会影响到新《律师法》赋予律师权利的落实。
　　
　　（三）专家点评
　　围绕《律师法》该不该修正的问题，从三个方面对《律师法》的修正背景进行了阐释。
　　背景一：“十七大”精神体现。如何在全社会实现公平正义，是党的“十七大”确立的重要目标。“十七大”基本精神总的来说，可以概括为“五个更加强调”：更加强调民主（包括诉讼民主），更加强调公平正义，更加强调人权保障，更加强调国家权力制衡和制约，更加强调社会和谐。这是国家经济、社会发展进程中必须明确的指导思想，也是《律师法》、《刑事诉讼法》、《物权法》等法律修正和出台的重要指导思想。修正《律师法》也是“十七大”具有中国特色社会主义法律体系、理论体系发展的需要。
　　背景二：解决当前刑事诉讼面临的问题和挑战。关于律师参与诉讼，我国立法上已经迈出了两步：第一步是1996年《刑事诉讼法》修正前，律师于开庭前7天到位；第二步是1996年《刑事诉讼法》修正，将律师参与诉讼提前到审查起诉阶段。从实践来看，执行情况并不理想，律师在行使刑事辩护权时面临“六难”：会见难、阅卷难、调查难、申请改变强制措施难、律师权利保障难、律师正确意见得到采纳难。分工负责、相互配合、相互制约是“公检法”三机关追究犯罪的重要原则。然而，当前“公检法”三机关配合较多、制约较少，证人出庭率低，刑事辩护律师不到位等问题，引发当事人强烈不满，涉检、涉法矛盾突出，上访形势严峻。而《律师法》此次修正解决了律师阅卷、调查、会见问题，扩大了律师刑事辩护权，具有重要意义。
　　背景三：从刑事诉讼基本职能考虑《律师法》修正问题。发挥刑事诉讼控诉、辩护、审判职能作用，从过去主张严打的控制、斗争模式转向正当程序模式，从高压、从重政策转向宽严相济刑事政策，坚持严格依法办案，实现诉讼公平正义。《律师法》完善是一个循序渐进的过程，此次修正还不是很彻底。政法工作者要对《律师法》的修正背景有所了解，从思想上转变观念，认清当前所处的社会形势，跳出业务圈子，从如何解决社会矛盾，促进国家、社会和谐的角度去考虑《律师法》修正问题，不要想对策阻止、妨碍《律师法》的实施。
　　
　　二、诉讼风险与公平正义
　　
　　（一）律师会见权扩大
　　针对律师会见权的扩大，检察官和律师结合自己的职业，主要围绕以下几个方面发表了看法：
　　第一，如何理解“监听”含义。从词义来看，“监”是指在旁查看，那么，侦查机关是否可以派员在场，看守所等会见场所能否安装使用监视设备，有待明确。根据联合国《关于律师作用的基本原则》规定，律师会见被逮捕的嫌疑人、被告人可以在看得见但听不见的范围内进行，“不被监听”的范围应当包括不派员在场。
　　第二，对“有权会见”的理解。有律师认为，“有权”从词义来看，硬性和强制力不够，可能导致公安机关和检察机关从词义理解上对律师行使会见权进行限制。
　　第三，《律师法》如何从内容上与《刑事诉讼法》的规定实现衔接。
　　第四，在会见程序、手续等细节问题上如何具体操作。新《律师法》对律师会见时间、次数没有限制，律师是否会滥用会见da96aa7f74632b9233b0fb5d6fae57a6a84e9e0937d2ae602d92cd27a0ccdf08权利。律师要求会见的时间与检察机关侦查、讯问工作冲突时，如何加以解决等，需要出台具体规则加以规定。
　　第五，律师在侦查阶段的法律地位不明确。《刑事诉讼法》规定律师在侦查阶段主要是为嫌疑人提供法律帮助，律师自案件移送审查起诉之日起才能行使辩护权。新《律师法》对此没有明确规定。律师在侦查阶段除了为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询，代为申诉、控告和申请取保候审等帮助外，能否行使刑事辩护权？律师在侦查阶段会见嫌疑人时，可以谈论什么内容以及谈话程度可以有多深，如果超越《刑事诉讼法》规定的诉讼帮助权利讨论案件内容侦查机关非法监听到，如何处理等均有待明确。
　　第六，会见权保障问题。检察机关认为，从职务犯罪侦查来看，我国羁押场所和办案机关是分离的，律师到羁押场所会见犯罪嫌疑人、被告人，只要符合法律规定的条件和程序，检察机关是无法干涉的，会见权利会得到保障。
　　第七，律师自律和自保问题。检察机关目前更多关心的是律师自律问题。职务犯罪案件侦查的特点是发现难、举证难、查办难。新《律师法》扩大律师会见权，且律师会见不受批准和不被监听，可能因串供而导致证据反复性，使职务犯罪侦查工作面临更大风险。希望律师行业内部能有一定制约机制，对律师执业进行规范。而新《律师法》规定律师会见不被监听，如果律师被指控伪证罪，由于会见时只有律师单独在场，律师如何保护自己。
　　
　　（二）律师阅卷权扩大
　　针对阅卷权的扩大，检察官和律师结合自己的职业，主要围绕以下几个方面，发表了自己的看法：
　　第一，阅卷范围的界定。“案卷材料”和“所有材料”在范围上有什么不同。检法内部讨论材料属不属于阅卷范围，均需进一步明确。
　　第二，阅卷权的操作细节。如果律师阅卷与公诉机关基于办案需要阅卷发生冲突怎么办？对于律师阅卷，检察机关是否应当完善相关配套措施，如设置专门的阅卷室。阅卷产生的复制费用如何解决？律师阅卷，是否需要进行监视，防止律师涂改案卷材料。
　　第三，如何解决新《律师法》在阅卷范围上与刑事诉讼法规定的冲突问题。
　　第四，证据开示。新《律师法》规定公诉机关应当向律师开示所有案卷材料，那么，律师是否应当向检察机关开示自己掌握的材料？律师认为，法律没有规定律师开示证据义务，而且从律师所处的诉讼地位来看，也不应当开示。检察官则认为，如果律师手中掌握证明嫌疑人、被告人无罪的关键证据，通过开示，不仅可以减少公诉方的诉讼风险，而且也可以尽早结束诉讼程序，有利于保护嫌疑人、被告人合法权益。
　　
　　
　　（三）加强了律师调查取证权
　　对此，检察官和律师结合自己的职业，主要围绕以下两个方面，发表了自己的看法：
　　第一，律师自律和自我保护问题。律师调查取证存在较大执业风险，律师需要加强执业素质和自律，依法取证，保护自身合法权益。
　　第二，调查取证权的效力。新《律师法》规定律师“可以”调查取证，而不是“有权”调查取证，法律术语表述力度和强度不够，而且律师调查取证缺乏强制力，有关单位和个人不配合、不同意怎么办？律师申请法院、检察院取证，得不到同意怎么办？均无法解决。调查取证权实际上是一项比较虚的权利，很难落实。
　　
　　三、《律师法》与《刑事诉讼法》的衔接问题（专家点评）
　　
　　（一）如何应对《律师法》的挑战
　　立法者在修正《律师法》过程中，基于价值平衡原则，从打击犯罪与保障人权两个层面寻找结合点，并逐步落实，保障控辩力量平衡，实现实体公正和程序公正。
　　由于新《律师法》扩大了律师执业权利，增强了律师执业先悉权，可能使今后办案口供的获取难度增加，口供、证言等言词证据的不稳定性增强，公诉对抗性加大，加上律师队伍当前也确实存在一些问题，这对长期以来司法机关，特别是检察机关在职务犯罪侦查中过分依赖口供的办案习惯和传统来说，是一个很大挑战，这也是目前检察机关对新《律师法》表示担心的主要原因。
　　立法者在修正《律师法》过程中，对这些问题已有所考虑。例如，新《律师法》对律师自律也做了相关规定。对于检察机关来说，当前的主要任务是如何转变观念，转变办案思路和转变证据运用方法。对于新《律师法》提出的挑战，当前应主要从三个方面加以应对：
　　第一，转变侦查思路和工作方法。改变过分依赖口供的办案习惯，从口供、人证为本的证据运用方式转向以物证为本，重视实物证据的搜集和运用。将检察工作重点放到经济活动的每一个流程和环节，而不是在采取强制措施后靠审讯攻关获取口供。
　　第二，从立法上赋予检察机关在职务犯罪案件侦查中使用科学技术侦查手段的权力。按照联合国《反腐败公约》要求，将秘密侦查、监听等技术侦查手段合法化，同时对搜查、扣押、冻结、查询以及相关单位如何配合从立法上进行明确。
　　第三，力争将职务犯罪侦查案件初查合法化。办案程序不是先动人，再拿证据，而是先拿证据再动人，要做好初查工作，收集并固定好重要证据。
　　
　　（二）权利如何具体落实
　　关于新《律师法》的执行细节问题，国家将于6月1日前出台细则，关于阅卷权、会见权等一系列不明确的问题，将会得到解决。
　　目前新《律师法》只是保障律师对案件的先悉权，还没有达到证据开示的程度，不能用证据开示的眼光来看待阅卷问题，现在还不涉及到这个问题。
　　关于律师调查取证权，从当前两大法系的规定来看，律师调查取证作为私权，并非国家公权力，没有强制力保障，这一项权利暂时不要看的太重。
　　关于《律师法》与《刑事诉讼法》的衔接和效力问题。有人认为，《刑事诉讼法》是由全国人大制定的基本法律，《律师法》是由全国人大常委会制定的普通法律，基本法律要优于普通法律。因此，对于《律师法》和《刑事诉讼法》不一致的地方，应当适用上位法《刑事诉讼法》。对这一点，我们要明确3点：
　　第一，我国《立法法》规定，宪法具有最高法律效力，《律师法》修正符合宪法精神，应承认其有效性。
　　第二，《立法法》第79条规定，在法律位阶和层次上，没有区分基本法律和一般法律的位阶。
　　第三，《立法法》第83条规定，同一机关制定的法律，奉行新法优于旧法的原则。根据我国《全国人民代表大会组织法》规定，全国人大闭会期间，常委会履行人大权力，人大和常委会应当是同一机关，按照新法优于旧法的原则，应当执行新《律师法》。将来出台的《〈律师法〉实施细则》将会对《律师法》和《刑事诉讼法》的衔接和效力作出明确规定，《律师法》新修正的内容也会全部写进即将修正的刑事诉讼法中去，针对执行中出现的新问题，国家还会出台相应司法解释。《律师法》的执行不会受到影响，我们在认识上必须明确这一点，认真贯彻和执行新《律师法》。