律师权利的扩张与检察机关面临的挑战

　　［编者按］律师制度的健全与否，标志着国家法治文明程度的高低。在我国，再修正的《律师法》将于2008年6月1日起施行。而它不仅使律师的会见、调查、阅卷等权利得以强化，也使控辩对抗提前至侦查阶段。在《刑事诉讼法》尚未修正的当下，检察机关的职务犯罪侦查、公诉等工作如何适应这些新变化?为此，我们策划、编辑了7篇文章，以飨读者。
　　
　　修正前的《律师法》（以下简称“旧法”）用第28～32条5个条文规定了执业律师的权利，修正后的《律师法》用第31～37条7个条文规定了执业律师的权利。总的来说，除执业权利没有发生大的变动外，律师的其他权利都有较大修正。一方面，限制了律师的部分权利；另一方面，又扩张律师执业所必须的诉讼权利，把律师与检察官的平等从形式上逐渐向实质上过渡：一是为了更好地维护委托人的利益，限制了律师的拒绝辩护权；二是新设了律师的法庭言论豁免权，把对律师辩护权、人身权的保障提到了突出的位置，除原则性规定外还设置了一定的保障措施；三是将原来用第30条第1款及第31条规定的律师在刑事诉讼中的权利扩充到3个条文表述，不仅在文字的量上有大幅度调整，在权利的内容上也有新的增加，扩大了律师在提供法律帮助和调查取证中的权利。上述变化，尤其是关于律师诉讼权利部分的修正，在很大程度上解除了旧法对律师行使诉讼权利的限制，为其正常执业履行辩护职责提供了更为充分的法律保障。然而，新法实施后，检察机关所面临的挑战也是显而易见的。而如何面对并解决这些挑战，涉及到《刑事诉讼法》的修改，现有司法解释的清理与修正，司法实践的检验等诸多环节，有待于我们在理论和实践中进一步的探索。
　　
　　一、调查取证权的扩张与检察机关的挑战
　　
　　根据目前我国法律及相关司法解释的规定，律师的调查取证权是极其狭窄和无力的，尤其是在刑事诉讼中显得更为突出。在现代日益强调控辩对抗的刑事庭审架构中，法官扮演着中立裁判者的角色，而辩护人在形式上处于和公诉人对等的地位。因此从理论上讲，辩护人所享有的诉讼权利应当是对应、对等或者是大体对应、对等的。细言之，由于历史原因，大陆法系和英美法系国家的辩护律师和检察官在刑事诉讼中的地位和权力（利）存在一定差别：在英美法系国家控辩对抗的司法架构中，辩护律师和检察官是处于对等地位的，检察官只负责控诉，辩护律师只负责辩护，双方各自为阵，在对抗中查明真相。大陆法系国家则有较强的职权主义色彩，检察官既负有指控犯罪的职责，也负有证明嫌疑人罪轻和无罪的职责。同时，辩护律师也享有较为广泛的诉讼权利。比较而言，当前我国刑事辩护律师的权利却被人为地限制在很小的范围之内，从而使辩护律师无法有效行使辩护权以维护其当事人的合法权益。而这一现状，多年来一直为学者和司法实务界人士所诟病。
　　目前，我国律师享有的调查取证权主要体现在旧法第30条第1款及第31条之中。虽然从字面上看旧法规定的调查取证权是相对较大的（可以收集与本案有关的材料），但结合《刑事诉讼法》第37条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（下文简称《六部门规定》）第13条、第15条，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(下文简称“《法院解释》”)第43～46条，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（下文简称《刑事诉讼规则》）第323～325条等规定，律师的调查取证权事实上受到司法机关及其他诉讼参与人的严格限制。例如，《刑事诉讼法》规定，“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”、“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。由此可见，在法院、检察院、证人、被害人、被害人亲属等集体意志的严格限制下，律师事实上很难接近证人取到证据，即使律师擅自行动取得了证据，该证据也往往会被以取证程序违法为由而不被法庭采纳。因此，在司法实践中，辩护律师的调查取证权几乎成了一种摆设，犹如空中楼阁，形同虚设。［1］
　　而新法基本上取消了相关法律及司法解释中对辩护律师行使调查取证权的种种限制，将律师的权利作了相当程度的扩充。在新法实施后的刑事诉讼程序中，律师只要凭《律师执业证书》和《律师事务所证明》就可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况，无需再经检察机关许可并经相关当事人同意。虽然旧法并没有就证人面对律师取证是否具有如检察机关取证时那样如实提供证据的义务（《刑事诉讼法》第45条），但自主取证权的确立还是能促进律师在刑事诉讼中取证的积极性，在客观上必定会对证人作证产生影响。
　　辩护律师能够自主取证之后，其还能够搜集到更多有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，有些证据可能还是侦查机关忽略的。这些变化必将强化庭审质证的对抗性，这在客观上加大了侦查机关和公诉机关的证明难度，对其搜集证据、审查案件的全面性、及时性和准确性都提出了更高要求。因此，应当说《律师法》的这一修正是一项重大的突破，对于推动我国法制建设的进程具有相当大的意义，但同时也给检察机关的刑事司法活动提出新的课题。
　　长期以来，我国的刑事司法实践存在着较为浓重的纠问式职权主义庭审模式和侦查中心主义思想，长期以来控辩力量的严重失衡养成了侦查机关（部门）的惰性，以至于侦查机关（部门）在刑事案件的侦查过程中过于偏好口供而不注重对犯罪现场的勘查，不注重对物证、书证等非主观证据的搜集。而作为法律监督机关的检察院在现行司法框架下又对侦查权的行使缺乏行之有效的指导、规制措施，即无法进行事中指导，也无法有效监督。［2］侦查的惰性、片面的证据意识和无力的监督体制，这些因素往往导致司法实践的个案中很多关键证据的流失乃至于湮灭，从而使案件的办理陷入僵局，这一情况必须引起检察机关的高度重视。所以，在实践中，应当积极探索有效监督侦查行为的路径，加强对侦查机关（部门）取证的指导力度以有效应对律师调查取证权的扩张所可能带来的严峻挑战。
　　
　　二、会见、通信权的扩张与检察机关的挑战
　　
　　会见、通信权是辩护律师行使律师权利、履行辩护职责的重要途径之一，对于律师了解案情、搜集证据都具有十分重要的意义。为此，各国对于辩护律师在侦查人员讯问犯罪嫌疑人时的在场权给予了充分保障。
　　在英国，如果犯罪嫌疑人要求会见律师，讯问应当推迟，直至律师到达为止，除非存在例外情况。
　　在美国，联邦最高法院通过一系列判例确立了这样的规则：在警察讯问过程中，如果犯罪嫌疑人要求律师在场，讯问必须中止，直至有律师到场。其间，除非犯罪嫌疑人主动开口与警察交谈，否则，不得进行讯问。
　　在法国，在初级预审阶段，除非当事人的律师在场或已经合法传唤，不得听取当事人的陈述、讯问当事人或者让其对质，除非当事人公开放弃此项权利。
　　在意大利，司法警察官从被调查人那里获取有助于侦查工作的概要情况，应当在辩护律师参与下进行。
　　在我国，辩护律师的会见、通信权主要体现在旧法第30条第1款之中，该条款将律师会见和通信权的行使条件授权给了其他诉讼法律。结合《刑事诉讼法》第36条、第96条，《六部门规定》第11条、第12条、第13条第1款，《法院解释》第41条，《刑事诉讼规则》第149～154条规定，可以将律师的会见、通信权分为两个阶段：侦查阶段的会见、通信权和审查起诉及审判阶段的会见、通信权。后者基本上是不受限制的，但对前者，现行法律及相关司法解释则做出了种种限制，主要表现在涉及国家秘密的案件中，律师会见在押的犯罪嫌疑人，必须经侦查机关批准，并且侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场对会见过程及内容进行监督和监听。同时，律师会见在押的犯罪嫌疑人还需要由侦查机关进行安排。而对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪、组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件还延长了侦查机关批准会见的时间。由于上述规定的存在，司法实践中辩护律师会见、通信权的行使显得举步维艰。比如，现行《刑事诉讼法》实施之初，曾有媒体跟踪报道律师介入公安侦查阶段，跟踪报道1个多月，没有找到1个公安局批准律师会见犯罪嫌疑人的案例。又如，某省一城市自刑事诉讼法实施以来约有80%～90%的案件被办案部门以涉及国家秘密为由不被批准会见。［3］而曾有律师反映，其在中部某省办案过程中，在向公安机关申请会见犯罪嫌疑人后，公安机关不仅派员在场，而且在整个会见过程中竟要求律师必须带上手铐。
　　
　　基于上述情况，新法做了相当大的修正。第33条不再对涉及国家秘密的案件做出需要侦查机关批准的规定，而是统一规定“受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函”就有权会见犯罪嫌疑人，并且明确规定律师自犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，只要凭上述证明材料就可以行使会见权。这与《刑事诉讼法》第96条规定是有区别的。如果根据《刑事诉讼法》第96条规定，侦查机关就可以在律师会见前利用这段时间来进行对犯罪嫌疑人口供的突破与固定。同时，更重大的变动还在于新法赋予律师在侦查阶段以独立的会见权——律师会见犯罪嫌疑人将不再被侦查机关监听，侦查机关在侦查阶段律师会见时派员在场的监督权和监听权完全被取消。这些变动事实上确立了律师在刑事诉讼的全程都享有秘密会见权的制度。可见，在会见权问题上，除了《刑事诉讼规则》第149条禁止接受两个或者两个以上同案犯罪嫌疑人委托的律师会见在押犯罪嫌疑人的规定之外，现有的法律基本上都发生了变化。
　　面对这一变化，受冲击最大的当属侦查机关，尤其是检察机关的职务犯罪侦查部门。当前的法律和司法实践之所以对律师的会见权进行如此严格的限制，很重要的一个原因就在于害怕犯罪嫌疑人翻供。在职务犯罪案件中，其侦查对象往往是位高权重的人员，相比一般刑事案件作案手段更具秘密性，反侦查能力更强，办案干扰更多，但法律赋予职务犯罪侦查部门的办案手段单一，案件突破和取证难度都比较高，因而在司法实践中职务犯罪案件侦查基本依赖于犯罪嫌疑人口供的首先突破。
　　新法实施后，侦查机关对律师会见的监督权和监听权都将不复存在，律师在侦查阶段享有自主的秘密会见权有可能导致犯罪嫌疑人口供反复，翻供现象增多。这对较为依赖以口供为突破口及主要定案依据的职务犯罪案件而言，很有可能是致命的。同时，对于一般的刑事案件而言，律师在侦查阶段的深入介入也对侦查机关的取证提出了更高的要求。目前我们不可否认的一个事实是，侦查机关在办案过程中还存在为取得口供而对犯罪嫌疑人使用暴力或暴力威胁的情况，同时，讯问程序的不规范也使得骗供、诱供的情况时有发生。
　　新法赋予律师独立自主的会见权，从表象上看，是为侦查机关的办案设置了种种障碍，使得现有的办案机制受到了较大的冲击，但理性地分析，这事实上是强化了外界力量对侦查机关的监督。面对这一变化，侦查机关一方面应当切实转变口供定案的观念，注重对现场的勘查和对物证、书证的搜集。另一方面，也应当加强科技装备的配置和应用，为科学取证提供足够的软硬件支持。同时，我们必须意识到，现有法律规定的侦查手段已远远不能适应实际办案的需要，不从这一点上进行有效突破，尤其是对于隐密度高并具有较强反侦查能力的职务犯罪案件而言将很难应对律师的介入。因此，立法上也应当为侦查部门提供包括秘密侦查手段在内的更多侦查途径，多管齐下以作应变。
　　
　　三、阅卷权的扩张与检察机关的挑战
　　
　　阅卷权是辩护律师了解案情，调查事实的另一重要权利。现行《刑事诉讼法》实施前，一个案件的全部材料，包括侦查卷、检察卷、法院调查卷在开庭前，辩护律师均能全面查阅。但现行《刑事诉讼法》实施后，律师的阅卷权却受到严格的限制。该权利主要体现在旧法第30条第1款之中，它同样将律师阅卷权的行使条件授权给了其他诉讼法律。结合《刑事诉讼法》第36条，《六部门规定》第13条、第14条，《法院解释》第40条、第49条、第51条，《刑事诉讼规则》第319条、第322条、第325条、第326条规定，当前律师阅卷权的行使可以分为三个阶段：一是侦查阶段；二是检察院审查起诉阶段；三是法院审理阶段。律师在侦查阶段只能了解罪名，不能看侦查机关掌握的证据材料；在审查起诉阶段，《刑事诉讼法》明确将律师的查阅对象限制在诉讼文书和技术性鉴定材料的范围内，《刑事诉讼规则》第319条还详细列举了诉讼文书和技术性鉴定材料的种类，完全将实体性证据排除在律师查阅的范围之外。而在法庭审理阶段，虽然法律没有再对律师阅卷对象做出限制，但由于我国不存在证据开示制度及“主要证据复印件”制度，在正式开庭审理之前律师究竟能获取哪些实体性证据材料事实上也是由检察机关决定的。从这个意义上讲，律师的阅卷权没有实质意义的自主性，只是一种被动接受的阅卷权。
　　而新法取消了有关在审查起诉阶段律师只能查阅、摘抄、复制诉讼文书和技术性鉴定材料的规定；在审查起诉阶段就把检察机关掌握的诉讼文书及案卷材料都开放给律师，充分利用了司法资源也同时深化了律师对刑事诉讼的参与程度，赋予律师与检察机关相对平等的权利和地位。不仅如此，还进一步扩大了律师在法院受理后的阅卷权，把原来“本案所指控的犯罪事实的材料”扩大到“与案件有关的所有材料”。这意味着律师不仅可以查阅检察机关掌握的被告人有罪、罪重等证据，同时还可以查阅检察机关掌握的被告人无罪、罪轻等证据，为律师充分行使辩护权提供了便利条件。
　　受这一变化影响最大的当属检察机关的公诉部门。在现有的法律规定下，公诉机关向法院移送的是主要证据复印件，虽然《刑事诉讼规则》对主要证据复印件的种类做了规定，但也只是概括性的，在具体选定哪个证据作为主要证据时仍带有很强的主观性。因此，在某种程度上，这也成了公诉机关避免在庭前向辩护人展示重要、敏感证据的方法。但新法实施后律师可以在审查起诉时接触到检察机关掌握的所有证据内容，这使得辩护律师在开庭审理前就可以对案情有更为全面、客观的了解，在延长律师法庭辩护的准备时间，扩大律师证据搜集的范围的同时，也减少了公诉机关证据偷袭的概率。这对公诉部门的工作，特别是对证据的搜集和审查提出了更高的要求。但公诉部门面临的现状却是令人担忧的，其所面对的最大问题是侦查机关的侦查水平不高，证据质量较差，而且由于取证的不及时往往造成庭审证据的缺失，影响案件的诉讼和判决。因此，应对律师阅卷权的回归最有效的方式就是加强对侦查机关取证的指导，从源头上规范证据的取得。但可惜的是，在现行的司法体制下，检察机关不享有对侦查机关的侦查指导权，而其自身的证据搜集能力和办案期限也很有限。如何避免因证据上的瑕疵而使全案陷入被动是公诉部门所要面对的最大挑战。
　　综上所述，新法使律师更早更全面地介入刑事诉讼程序，对侦查、审查起诉、审判都产生直接影响。它将律师介入审前刑事诉讼程序的方式由当前的审批式、暗箱化变为许可式、公开化，律师行使权利时受到检察机关的制约减少，对检察机关的监督增加。
　　
　　注释：
　　［1］陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001年版，第228页。
　　［2］虽然基于现行法律的司法实践存在着检察机关提前介入、指导侦查等探索，但因缺乏法定的强制手段和法律后果，这种事中监督、指导侦查机制的运行全凭公安机关的意志，听之则万事大吉，不听也无可奈何。不具有制度化、强制性的特点。
　　［3］陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001年版，第221页。